Subjectivismo vs Objectivismo: Experiência Alemã

Em termos teóricos, podemos conceber que o Contencioso Administrativo se pode orientar por duas grandes linhas de funções: objectivas ou subjectivas. A primeira transpõe para este ramo o exercício do controlo do respeito da actividade administrativa pelo princípio da legalidade, isto é, que actua dentro dos parâmetros estabelecidos e atribuídos pela lei. A segunda atribui a responsabilidade de proteger os direitos subjectivos dos particulares face a intervenções públicas.

Feita esta exposição, podemos entender que o modelo objectivista demonstra uma lógica de favorecimento da Adminstração Pública, enquanto o subjectivista vem beneficiar os particulares. No entanto, uma tal conclusão considera-se prematura e errónea. Para uma melhor compreensão, veja-se o 4º/1 ETAF, no qual, após análise, podemos verificar a existência de elementos Objectivos e Subjectivos, o que leva a uma expansão de situações de possibilidade de se recorrer à fiscalização jurisdicional da Administração Pública. Este facto demonstra a influência do Direito Comunitário no Contencioso Adminstrativo dos Estados-Membros da União Europeia. De facto, o período de “europeização” da fiscalização administrativa (concepção do Prof. Vasco Pereira da Silva) vem reforçar o processo de jurisdicionalização, bem como expandir os níveis de protecção dos particulares. Ora, estas finalidades prosseguiram-se com base numa concepção de funções mistas.

No entanto, esta influência Comunitária na adoção de um sistema misto de funções tem revelado grandes inércias quanto à sua inserção no sistema alemão, quando comparada a outros ordenamentos jurídicos integrados no tratado europeu. De facto, podemos até considerar que encontramos uma rejeição desta construção concepcional europeia das funções da fiscalidade administrativa.

O Contencioso Administrativo alemão apresenta uma forte componente subjectivista, pelo que se torna relevante uma compreensão das razões para a adopção desse modelo, bem como uma análise do conflito que o mesmo vem trazer no âmbito da União Europeia, da qual o Estado Alemão é membro.

Pelo estudo da evolução do Contencioso Administrativo nos vários sistemas jurídicos, temos por certo que a opção pelo favorecimento de uma das funções em detrimento da outra tem na sua base fortes influências político-sociais. Veja-se o exemplo da experiência francesa durante o período pós revolucionário (depois de 1789) no qual o clima de desconfiança quanto aos poderes jurisdicionais, controlados pela antiga classe nobre, levou à adopção de um modelo de cariz objectivista. Assim, o próprio modelo de funções, adoptado por cada sistema num dado momento, acaba por ser o reflexo do seu panorama histórico.   

Logo, torna-se essencial uma análise histórica do sistema alemão luz das concepções subjectivistas e objectivistas.

O debate sobre as funções do Contencioso Administrativo ganha importância em meados do século XIX, com a construção de um novo conceito científico-jurídico: o Estado de Direito. Durante este período, destaca-se o contributo doutrinário de Rudolf von Gneist. Este considerava que o Estado de Direito apresenta como elemento integrante a jurisdição administrativa, pois a esta cabe as tarefas de garantia das liberdades individuais, bem como assegurar o exercício dos poderes público dentro dos trâmites legais. Formulou, assim, o chamado princípio de enumeração (Enumerationzprinzip): Aos tribunais administrativos caberia a defesa dos interesses colectivos definidos na lei.

Contra este entendimento pronunciou-se Lorenz von Stein, o qual defendia uma concepção integralmente subjectiva. Com base numa “doutrina de limites”, caberia à lei a criação de barreiras de protecção da esfera individual face ao poder administrativo. Fora dessa barreira, a conduta administrativa somente seria controlada mediante um critério de correspondência com o interesse público.

A discussão doutrinária entre Gneist e Stein teve aplicação prática com a existência, a dada altura, de dois modelos de funções no Estado Alemão: Modelo prussiano, de base objectiva; Modelo da Alemanha do Sul, de base subjectiva. No decorrer desta discussão doutrinária, a posição de Gneist considerava-se como sendo conservadora, destinada a proteger poderes autoritários, enquanto a visão de Stein como progressista e mais actual, face à nova realidade da época.

Não obstante, o posterior movimento social e político de unificação nacional levou à formulação de correntes objectivistas, que viam a lei como um factor de equiparação e de expressão a vontade popular. Como afirma o Prof. Sérvulo Correia, trata-se de um dos períodos da História do Direito Público em que o debate político mais influenciou a sua construção teórica, pondo-se, no entanto, o aperfeiçoamento técnico de parte.

Posteriormente, cabe referenciar o contributo de Otto Meyer, que demonstra uma concepção de cariz objetivista, por via do Estado de Direito Constitucional. Para este, os poderes de autoridade devem estar em conformidade com o direito positivo, pelo que um acto administrativo desconforme à lei perturba tal harmonização lógica, pelo que poderão os lesados defender os seus interesses afectados, uma vez que assim se repõe a legalidade.  Tal positivismo constitucional da actuação administrativa teve a sua consagração, mais tarde com a Constituição de Weimar (1919), no seu artigo 107º, ao proclamar a existência de um Contencioso Administrativo. Poder-se-ia dizer que estávamos perante um modelo tendencialmente objectivo, mas que enquadra elementos de subjectivismo,

No entanto, esta construção e desenvolvimento do Contencioso administrativo veio a cessar abruptamente com a ascensão do nacional-socialismo ao poder, impondo assim um regime de autoridade que vem suspender direitos, liberdades e garantias dos particulares, face à administração. Seguindo esta linha de entendimento, deu-se uma multiplicação de actos insusceptíveis de fiscalização jurisdicional, ficando tal mecanismo esvaziado de poder. Este período de 1933 a 1945 vem, assim, influenciar nitidamente todo o desenvolvimento conceptual do Contencioso Administrativo alemão, sendo que esta “experiência traumática” (expressão do Prof. Vasco Pereira da Silva) vem implementar um sentimento de desconfiança, face ao poder administrativo, o que se tem arrastado para os tempos de hoje.

Desde o Fim da 2ª Guerra Mundial e a consequente queda do nacional-socialismo na Alemanha (1945), o sistema alemão de justiça administrativa desviou-se para a adopção de um modelo de função primordialmente subjectiva. Como se retira do parágrafo 19, nº 4 do GG, há uma extensão da garantia constitucional de tutela jurisdicional para os casos em que um acto de autoridade lese direitos subjectivos. Tal ponto é também reafirmado pelo parágrafo 42, nº 2 da VwGO. Quanto a este ponto, têm-se verificado tentativas doutrinárias em expandir o conceito para interesses legalmente protegidos. No entanto, tem-se verificado um fraco desenvolvimento e aplicação jurisprudencial deste conceito no sistema alemão, dado o sentimento de desconfiança relativamente aos poderes administrativos.

Esta desconfiança manifesta-se de maneira evidente no âmbito do controlo jurisdicional ao nível das margens de livre decisão e discricionariedade administrativa, pelo que se tem verificado um nível bem mais elevado de intensidade de controlo por parte dos seus tribunais administrativos, comparativamente ao resto do espaço europeu. De facto, observa-se até um fenómeno de substituição dos tribunais administrativos, perante situações às quais é conferida uma discricionariedade legal de actuação. Isto é, acabam por ser os tribunais a preencher e concretizar os critérios de actuação. O exposto assenta num entendimento doutrinário de que os pressupostos de discricionariedade se encontram não só na sua estatuição, mas também na sua previsão. Por sua vez, a actividade jurisprudencial tem-se limitado a pronunciar sobre os casos concretos, não se tendo ainda estabelecido modelos ou critérios base. Como é evidente, esta situação gera grandes problemas de morosidade pela carga de processo, bem como insegurança, quanto aos pressupostos de actuação.

De certo modo, dada a função quase exclusivamente subjectivista, existe uma restrição de acesso à fiscalização jurisdicional administrativa, o que por sua vez poderia justificar a maior intensidade de controlo. Mas, a formulação apresenta mais problemas do que soluções, uma vez que revela uma desconformidade com a aplicação dos preceitos comunitários, que pressupõem uma visão mista da função do Contencioso Administrativo.

Certamente, uma das manifestações mais importantes da concepção subjectivista no Contencioso Administrativo alemão mostra-se no seu processo cautelar, que, regra geral, afere efeito suspensivo automática do acto de autoridade da administração. Em bom rigor, existe um duplo efeito, sendo este o da suspensão automática e da emissão de uma ordem provisória por parte do tribunal. O primeiro efeito retira-se do parágrafo 80 VwGO, enquanto o segundo, do parágrafo 123 VwGO. No entanto, diversa legislação posterior tem vindo a prever situações, nas quais o efeito automático não funciona por via automática. Este fenómeno tem servido como justificação por muitos autores para defender a consonância do Contencioso Administrativo no sistema alemão com os preceitos comunitários. Mais, o próprio nº 2 do parágrafo 80 VwGO vem prever casos em que, por razões de preponderância do interesse público, poderá a entidade demandada ordenar a execução imediata do acto administrativo impugnado, embora esse interesse tenha que ser preponderante.

  Esta coerência com as directrizes comunitárias no contexto dos efeitos suspensivos é, infelizmente, ilusória. Se nos reportarmos aos critérios que servem de base para construção da matriz do efeito suspensivo, assiste-se a uma dicotomia entre a realidade comunitária e o sentido auferido pelo sistema alemão. Note-se que, no primeiro, a suspensão de efeitos afere-se pela apreciação do caso em concreto, a fim de verificar a existência de um iminente prejuízo grave e irreparável. Ora, em termos simplificados, aquilo que funciona a título excepcional num dos sistemas, é precisamente a regra geral do outro. Assim, enquanto no âmbito comunitário a regra geral é a da execução do acto administrativo, o ordenamento jurídico alemão apresenta um princípio de suspensão da eficácia.

Como se pode verificar, a evolução histórica do Contencioso Administrativo na Alemanha marca-se pela experiência nacional-socialista, que acaba, de certo modo, por romper com o desenvolvimento científico-jurídico que se tinha verificado antes de 1933. De facto, este “trauma” vivido inicia um enorme sentimento de desconfiança, face ao Estado, no âmbito do exercício dos poderes administrativos. Em cada acto administrativo, está uma possível violação de direitos, liberdades e garantias.

Ora, quem vive uma experiência traumática, jamais a quererá reviver, pelo que este medo gerou a necessidade de uma “barreira protectora” entre a “máquina do Estado” e a esfera individual dos seus cidadãos. Tal papel de proteção foi atribuído aos tribunais administrativos, sendo vistos como os garantes dos direitos subjectivos. Uma formulação nestes termos evidencia uma função preponderantemente subjectiva. No período pós 2ª Guerra Mundial, certos autores, como é o exemplo de Krebs, defendiam até a incompatibilidade da prossecução de funções objectivas pelos tribunais administrativos com a Lei Fundamental.

 Note-se que o extremismo de Krebs encontra-se hoje ultrapassado. Como se verificou, existem certas manifestações que partem de concepções objectivas (veja-se os casos de excepção da eficácia suspensiva automática). Não obstante, quando comparamos o sistema alemão com os restantes sistemas dos Estados-Membros da União Europeia, a primazia pelo subjectivismo por parte do primeiro é indiscutível.

Assim, o Contencioso Administrativo, alimentado por este “trauma”, encontra dois grandes problemas. Primeiro, sendo o Estado Alemão membro integrante da União Europeia, colocam-se problemas quanto ao primado do Direito Comunitário, uma vez que o modelo subjectivo representa um obstáculo face à aplicação dos preceitos de orientação mista. Segundo, a própria inércia de abertura a funções objectivas poderá levar a uma menor protecção dos particulares. Como já foi aqui referido, um sistema baseado em funções misto permite uma abertura do leque de competências da fiscalização jurisdicional das actividades administrativas.

Em conclusão, pode-se afirmar que a componente fortemente subjectivista do Contencioso Administrativo alemão vem representar o esforço pós-guerra em nunca se repetir um período de total desprezo do poder administrativo pelos direitos, liberdades e garantias dos indivíduos. O Contencioso Administrativo não deve estar ao serviço da Administração, ao fiscalizar a legitimidade legal do acto de autoridade, mas sim do particular, ao proteger os direitos subjectivos do mesmo, face aos poderes administrativos. No entanto, para garantir uma melhor protecção, deverá conceder uma abertura às novas formulações, a fim de a própria solução não se transformar, em último caso, em mais um problema.     

Abreviaturas:

ETAF – Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais

GG – Grundgezetz

VwGO – Verwaltungsgerichtsordnung

Bibliografia:

José Carlos Vieira de Andrade - «Justiça Administrativa», 2014

Sérvulo Correia - «Direito do Contencioso Administrativo, vol. I», 2005

Vasco Pereira da Silva - «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», 2009

Tobias Lohse, nº 18439

CONFLITOS DE JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA

1. Considerações gerais

Do ponto de vista organizacional, distinguem-se os tribunais administrativos e fiscais dos tribunais judiciais (artigo 209º nº1 alínea b) da CRP) sob a égide do órgão superior: o Supremo Tribunal Administrativo (artigo 212º nº1 da CRP).

Entre os tribunais administrativos, há-que distinguir os tribunais permanentes dos tribunais arbitrais.

Em relação aos primeiros, temos o Supremo Tribunal Administrativo (STA) cujo funcionamento se encontra previsto no artigo 17º do ETAF. Existem os Tribunais Centrais Administrativos (TCA) que se subdividem entre o Tribunal Central Administrativo do Norte (TCA-N) e Tribunal Central Administrativo do Sul (TCA-S) com sedes no Porto e Lisboa, respectivamente. O funcionamento consta do artigo 35º do ETAF.

Por último, temos os Tribunais Administrativos de Círculo (TAC) previstos no artigo 40º do ETAF.

Em relação aos segundos – os arbitrais – na sua acepção enquanto tribunais voluntários – entenda-se constituídos ad hoc por acordo das partes – são em regra constituídos por contratos celebrados pelas partes em conflito. São regulados pela lei geral da arbitragem.

2. Repartição de competências entre os tribunais administrativos

1. Em razão da matéria
2. Em razão da hierarquia
3. Em razão do território

        No que respeita à matéria, aos tribunais de círculo administrativo (TAC) é atribuída uma competência-regra cabendo-lhes conhecer em primeira instância de todos os processos do âmbito da jurisdição administrativa, com excepção daqueles cuja competência esteja reservada aos tribunais superiores. Ao TAD compete conhecer litígios emergentes dos actos e omissões das federações, outras entidades desportivas e ligas profissionais. Quanto aos TCA conhecem em primeiro grau de jurisdição apenas as acções de regresso por responsabilidade funcional propostas contra juízes dos tribunais administrativos de círculo e tribunais tributários.

              Em relação à hierarquia, em regra está assegurado o duplo grau de jurisdição, isto significa que as sentenças proferidas pelo tribunal de primeira instância são apreciadas por um tribunal superior, ou dentro do STA, uma formação de julgamento mais alargada relativamente àquela que decidiu em primeira instância.

Os recursos das decisões dos TAC são em regra conhecidos pela secção do contencioso administrativo dos TCA, salvo nos casos em que haja recurso directamente para a secção de contencioso administrativo do STA (art. 37º nº1 alínea a), art. 151º e 24º nº2 do ETAF).

Os recursos dos acórdãos dos TCA proferidos em primeiro grau de jurisdição são interpostos para a secção do contencioso administrativo do STA (art. 25º nº1 aliena a) do ETAF).

Quanto aos recursos das decisões de todos os tribunais arbitrais, estabelece hoje a lei que a serem admissíveis, sê-lo-ão para os TCA (funcionam como que uma Relação administrativa).

            Por último, quando falamos em competência em razão do território, as suas regras foram transitadas do ETAF para o CPTA que por sua vez, continua a estabelecer a regra geral da competência do tribunal da residência habitual ou sede do autor (art. 16º) com fundamento da comodidade e razoabilidade dos particulares, a quem cabe na maioria dos casos a iniciativa processual. As excepções a esta regra constam do art. 20º nº1, 2 e 3 que se prendem por razões de tipo de processo, matéria ou objecto da acção.

3. Resolução de conflitos de jurisdição; enquadramento geral

O que dizer quando, perante a resolução de um conflito, dois ou mais tribunais se arrogam o poder de conhecer a mesma situação (conflito positivo) ou se declinam do poder de a resolver (conflito negativo)? Como resolver um conflito que é apresentado perante tribunais que estejam integrados em ordens judiciais distintas ou dentro da mesma ordem perante tribunais diferentes? Para estas questões existem regras que estabelecem “a competência das competências” para a resolução de litígios respeitantes à jurisdição ou competência, quer sejam positivos ou negativos.

1. Conflitos de jurisdição

Ocorrem quando existe um litígio potencialmente resolvido quer pela ordem judicial, quer por outra jurisdição. A regra é a de atribuição do poder de resolução a cargo de um tribunal especial, formado por membros dos tribunais conflituantes. Aqui há-que distinguir dois cenários.

O primeiro, se o conflito ocorre entre os tribunais administrativos e os tribunais judiciais, é atribuída competência ao Tribunal de Conflitos que é composto por número igual de juízes do STJ e do STA, presidido por seu turno, pelo Presidente do STA.

O segundo cenário, se o conflito ocorrer entre o STA e o Tribunal de Contas, é resolvido por um “tribunal de conflitos”, ou seja um tribunal especial, presidido pelo presidente do STJ e integrado por dois juízes de cada um dos tribunais em conflito.

2. Conflitos de competência

Ocorrem quando existe um conflito dentro da ordem judicial administrativa. A resolução de conflitos de competência entre tribunais administrativos cabe à secção do contencioso administrativo do STA (24º nº1 alínea h) do ETAF) com as devidas adaptações , aplicando-se o artigo 102º e ss. do CPC e o artigo 135º do CPTA.

4. Hipótese prática

Joaquina, após dar entrada nas urgências do Hospital de Celorico da Beira com avançadas irritações na vista, foi exposta a uma intervenção cirúrgica por dois médicos oftalmologistas (Bernardino e Raul), sem que antes fossem realizados os devidos exames, situação que levara a que esta sofresse graves lesões cujo tratamento se apresentara bastante dispendioso.

Aconselhada pelo seu advogado, Joaquina propôs acção no Tribunal Judicial de Celorico da Beira contra o médico Bernardino e contra a Companhia de Seguros “Olhos nos seus Olhos” tendo mais tarde chamado também a intervenção do segundo médico, Raul, chefe de serviços de oftalmologia, que também esteve presente durante a operação.

Os réus foram considerados partes ilegítimas, tendo Joaquina interposto recurso para a Relação (que considerou competente o tribunal comum para dirimir o conflito) e depois para o Supremo Tribunal de Justiça.

Ainda em 1ª instância, foi proferido despacho saneador julgando o tribunal demandado incompetente em razão da matéria, por ser competente para dirimir aquele conflito o tribunal administrativo.

5. Resolução

Neste caso estamos perante um conflito positivo de jurisdição, uma vez que existem dois tribunais (tribunal judicial e tribunal administrativo) que se arrogam o poder de conhecer a mesma questão suscitada. Em abstracto, o conflito pode ser resolvido pelas duas ordens, cabendo ao tribunal de conflitos decidir em qual dos tribunais será resolvido o litígio.

A questão que se coloca é saber se o Tribunal Judicial demandado é competente em razão da matéria para conhecer a presente acção. A resposta será negativa pelos seguintes aspectos.

Desde logo, urge analisar o pedido e causa de pedir que Joaquina formulou (objecto) de modo a aferir qual o tribunal competente em razão da matéria para conhecer este litígio.

Ora, o pedido prende-se com uma indemnização pelo facto dos médicos em causa que realizaram a operação, pela sua negligência, terem provocado danos à sua saúde (integridade física da autora) cuja recuperação orça o montante peticionado.

Neste sentido, o artigo 211º da Constituição da República Portuguesa estabelece a regra no sentido que os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal, exercendo jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.

Por seu turno, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) no seu artigo 4º nº1 alínea a) prescreve que compete aos tribunais administrativos e fiscais a apreciação de litígios que tenham por objecto a tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal.

Mais ainda, estamos perante um litígio de responsabilidade extracontratual de médicos por actos desempenhados ao serviço do Hospital de Celorico da Beira, integrado no Serviço Nacional de Saúde, tal qual resulta do artigo 4º nº1 alínea h) do ETAF.

Por seu lado, atribui o artigo 64º do Código de Processo Civil competência aos tribunais judiciais para julgar todas as causas que não estejam especialmente atribuídas a outros tribunais.

Do exposto acima retiramos que ou a competência para conhecer este litígio está especialmente atribuída aos tribunais administrativos ou fiscais, ou caímos na competência residual dos tribunais judiciais.

Ora, a acção proposta por Joaquina, tem como pedido uma indemnização aos réus que exerciam actos médicos ao serviço do Hospital de Celorico da Beira integrado do SNS. Estes serviços prestados pelos réus traduzem-se no cumprimento do dever constitucional previsto no artigo 64º nº1 e 2 alínea a) da CRP. A função administrativa compreende o conjunto de actos de execução de actos legislativos, que se traduz na prestação de serviços destinados a satisfazer as necessidades colectivas. Esta função é desempenhada essencialmente por pessoas colectivas públicas.

Neste sentido, a actividade dos réus de onde nasceu o pedido de indemnização, desenvolveu-se a cargo dos poderes de autoridade necessários ao cumprimento da função que lhes foi confiada, regulados por normas de direito administrativo.

Em suma, ficam preenchidas as previsões das alíneas a) e h) do art.4º nº1 do ETAF, pelo que a competência para conhecer este litígio pertence aos tribunais administrativos e fiscais, sendo os tribunais comuns incompetentes em razão da matéria.

vi) Notas bibliográficas

Ac. STA de 11/04/2009, P. 020/09 (disponível em http://www.dgsi.pt/jcon.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7f827baa69fd6bb5802576c50052f047?OpenDocument).

ANDRADE, José Carlos Vieira de, “A justiça Administrativa” 2014 – 13ª Edição (págs. 121 a 137).

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2014.

SOUSA, Marcelo Rebelo de, Lições de Direito Administrativo.

Ana Teresa Sousa Baptista

nº 22266

A nova acção administrativa única com as dicotomias do contencioso ao fundo

Em busca da unidade perdida

É frequentemente reconhecido – e com justiça, diga-se – o valor e a eficácia que a reforma de 2002-2004 veio conferir à realidade administrativa no nosso país. Nas profundas alterações sofridas, foi introduzida uma dicotomia relativamente às acções administrativas, mais concretamente, no que diz respeito às acções principais. Estas subdividir-se-iam em acções administrativas comum e especial. O regime da acção administrativa especial encontraria sede nos artigos 46º a 96º do antigo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (aCPTA), ou seja, antes da revisão do ano de 2015. Aqui se testemunharia o núcleo duro, por assim dizer, da actividade administrativa enquanto poder de autoridade. Seguem a forma da acção administrativa especial, com a tramitação regulada no capítulo III do presente título, os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo. Assim se encontrava consagrada esta espécie de acção administrativa, no nº 1 do art. 46º, remetendo para a “tramitação regulada no capítulo III”, ou seja, seria caracterizada por possuir uma tramitação própria, específica, como constaria dos art. 78º e ss do aCPTA. Faziam assim parte desta acção: Impugnação do Acto Administrativo; Condenação à prática do acto devido; Impugnação de normas; Declaração de Ilegalidade por omissão. Desta forma, seguiriam “a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração (actos administrativos ou normas regulamentares) bem como os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade (actos administrativos ou normas regulamentares)” como refere Mário Aroso de Almeida.

Já no que dizia respeito às acções administrativas comuns, verificava-se uma remissão em bloco para o regime do Processo Civil, ou seja, não tem especificidades; os processos desenrolar-se-iam ainda nos tribunais administrativos, seguindo, todavia, as regras do Processo Civil. O seu regime constaria dos art. 37º a 45º do aCPTA. Relativamente ao seu objecto, dispunha o nº 1 do art. 37º:  seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial. Acrescem a este caso as situações elencadas nas várias alíneas do nº 2 do mesmo preceito. Assim, sempre que no processo não sejam deduzidos estes tipos específicos de pretensões [leia-se os tipos específicos elencados supra, relativos à acção administrativa especial], o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum (cfr. artigo 37º)”, acrescenta Mário Aroso de Almeida.

Com base neste enquadramento, melhor se perceberá a visão de Vieira de Andrade, que, sob pretexto de ajudar a entender as especificidades desta dicotomia, defendia que a principal diferença entre as duas formas depende, sobretudo, "de estar, ou não, em causa a prática ou a omissão de manifestações de poder público." E é igualmente desta forma, que melhor se contextualiza e desenvolve o que já foi transmitido anteriormente, no que concerne à actividade administrativa enquanto poder de autoridade, quando se analisava a acção administrativa especial. “… o critério decisivo para a distinção entre os dois domínios de regime processual parece ser o da existência, ou não, de uma relação jurídica tendencialmente paritária entre as partes - haverá um regime especial nos casos em que, na relação material controvertida, se afirme a autoridade de uma das partes sobre a outra, em regra, da Administração sobre o particular (…)”, conclui o autor. Também Mário Aroso de Almeida sustenta este entendimento, quando faz assentar a justificação da divisão bipartida da acção administrativa principal no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração, como também já se referiu.

Por detrás desta dicotomia gerada pela reforma de 2002-2004, esconde-se, ainda que tendo perdido já muito do seu vigor e importância, uma divisão mais abrangente e clássica: aquela que trata o Contencioso Administrativo por natureza e o Contencioso Administrativo por atribuição. Sem prejuízo dessa perda crescente de relevância, a verdade é que a dicotomia entre as acções principais criadas pela reforma de 2002 encontra ainda resquícios desta dicotomia mais antiga. Contudo, o aparecimento das acções para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo, na sequência da revisão constitucional de 1982, e a autonomização deste meio processual relativamente ao recurso contencioso, na revisão constitucional de 1989, assinalaram uma importante modificação no contencioso administrativo, português, retirando interesse à velha contraposição entre contencioso por natureza e contencioso por atribuição.

É-nos dito, a propósito de um acórdão do TAF de Coimbra, de 2006, que “o contencioso administrativo distingue-se entre contencioso por natureza ou essencial e contencioso por atribuição ou acidental, abrangendo o primeiro os actos e os regulamentos administrativos e o último os contratos administrativos, a responsabilidade extracontratual da Administração pública e os direitos e interesses legítimos dos particulares.”
Já em termos processuais, ao contencioso por natureza ou essencial “corresponderia o recurso contencioso, já ao contencioso por atribuição ou acidental, incluir-se-iam as acções para reconhecimento de direito ou interesse legítimo dos particulares de anulação ou de mera legalidade”, tendo por objecto unicamente a “declaração da invalidade (declaração de nulidade ou de inexistência) ou a anulação dos actos administrativos, enquanto que ao contencioso por atribuição ou acidental corresponde a acção, meio processual de jurisdição plena”.

Faz-se aqui esta referência, bem como a que a precede, relativamente à divisão gerada pela reforma em 2002-2004, para se perceber como tem vindo a perder importância, nomeadamente com a revisão de 2015 que fez desaparecer a dicotomia criada desde então. Mas será mesmo assim?

Sérvulo Correia era o principal defensor da dicotomia entre acção administrativa comum e especial, encontrando na barricada oposta, como resistência activa desta formulação Vasco Pereira da Silva. Este desde sempre se mostrou muito crítico da dicotomia, até porque dizia encontrarem-se trocadas as acções, isto é, as funções da acção administrativa especial corresponderiam à acção administrativa comum e vice-versa, fundamentalmente por duas ordens de razões:

- em primeiro lugar, a maior parte dos processos, na prática, seguia a forma especial e não a forma comum, invertendo desta forma os conceitos-chave básicos de Direito, tornando as acções administrativas especiais em verdadeiras acções comuns, no sentido da sua efectiva aplicação;

- em segundo lugar, era utilizado o argumento relativo à possibilidade de cumulação de pedidos permitido pela reforma de 2002. Ou seja, tenhamos como exemplo uma acção de impugnação de um acto assim como uma acção de indemnização. Segundo o art. 5º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em vigor à data da reforma de 2002-2004, o acto de impugnação seguiria a forma especial, enquanto que o acto de indemnização seguiria a forma comum. Ora, se os pedidos fossem feitos individual e separadamente, cada um seguiria a sua forma específica, solução criticado por Vasco Pereira da Silva. Já se os pedidos fossem cumulados, seria especial.

Em 2015 passamos a ter uma única Acção Administrativa, deixando de haver dicotomia de meios processuais, isto é, passou a caber tudo tudo numa Acção Administrativa única. Desaparecem desta forma a acção administrativa comum e especial. E verifica-se aqui também uma inflexão por parte do pensamento de Sérvulo Correia, ou melhor dizendo, talvez uma evolução, aproximando-se já da posição de Vasco Pereira da Silva, na medida em que passa a defender este modelo de Acção único, sustentando já não fazer sentido a dicotomia anterior. Protagoniza assim um avanço face à posição que anteriormente defendia.

Todavia, embora haja uma única acção, dentro desta continua a haver regras específicas para os vários pedidos, o que nos faz questionar se, efectivamente, se procedeu a uma alteração substancial, de fundo, ou se, pelo contrário, nos encontraremos apenas perante uma limpeza formal, escondendo regras específicas para os vários pedidos formulados. Parece-nos por isso mais acertado defender esta alteração como mais aparente/formal do que pode transparecer numa leitura mais apressada.

Com a reforma de 2015 é igualmente defendida uma aproximação da tramitação da acção administrativa à tramitação do Processo Civil, com um objectivo de harmonização face à última revisão das regras do Código de Processo Civil.

Serve esta breve análise para fazer notar que, sem prejuízo das aparentes mudanças e desenvolvimentos no contencioso administrativo, com repercussões directas nas suas acções e tramitação, a verdade é que os resquícios dicotómicos, seja a nível do próprio contencioso administrativo, seja a nível da incidência que a recente reforma trouxe às acções administrativas, continuam a fazer-se notar, embora cada vez menos num sentido formal que substancial, parecendo que o caminho deve, apesar de tudo, ser trilhado no sentido inverso, isto é, na procura de uma unidade substantiva, nem que para isso se aproveitem os avanços formais revelados pela reforma de 2015. Não se critica aqui a orientação do legislador, crê-se apenas que se pode ir mais além e libertar-se definitivamente das amarras dicotómicas que ainda se vão revelando.

Renato Prudêncio

nº 19827 | TA7