Em
termos teóricos, podemos conceber que o Contencioso Administrativo se pode
orientar por duas grandes linhas de funções: objectivas ou subjectivas. A
primeira transpõe para este ramo o exercício do controlo do respeito da
actividade administrativa pelo princípio da legalidade, isto é, que actua
dentro dos parâmetros estabelecidos e atribuídos pela lei. A segunda atribui a
responsabilidade de proteger os direitos subjectivos dos particulares face a
intervenções públicas.
Feita
esta exposição, podemos entender que o modelo objectivista demonstra uma lógica
de favorecimento da Adminstração Pública, enquanto o subjectivista vem
beneficiar os particulares. No entanto, uma tal conclusão considera-se
prematura e errónea. Para uma melhor compreensão, veja-se o 4º/1 ETAF, no qual,
após análise, podemos verificar a existência de elementos Objectivos e
Subjectivos, o que leva a uma expansão de situações de possibilidade de se
recorrer à fiscalização jurisdicional da Administração Pública. Este facto demonstra
a influência do Direito Comunitário no Contencioso Adminstrativo dos Estados-Membros
da União Europeia. De facto, o período de “europeização” da fiscalização
administrativa (concepção do Prof. Vasco Pereira da Silva) vem reforçar o
processo de jurisdicionalização, bem como expandir os níveis de protecção dos
particulares. Ora, estas finalidades prosseguiram-se com base numa concepção de
funções mistas.
No
entanto, esta influência Comunitária na adoção de um sistema misto de funções
tem revelado grandes inércias quanto à sua inserção no sistema alemão, quando
comparada a outros ordenamentos jurídicos integrados no tratado europeu. De
facto, podemos até considerar que encontramos uma rejeição desta construção
concepcional europeia das funções da fiscalidade administrativa.
O
Contencioso Administrativo alemão apresenta uma forte componente subjectivista,
pelo que se torna relevante uma compreensão das razões para a adopção desse
modelo, bem como uma análise do conflito que o mesmo vem trazer no âmbito da
União Europeia, da qual o Estado Alemão é membro.
Pelo
estudo da evolução do Contencioso Administrativo nos vários sistemas jurídicos,
temos por certo que a opção pelo favorecimento de uma das funções em detrimento
da outra tem na sua base fortes influências político-sociais. Veja-se
o exemplo da experiência francesa durante o período pós revolucionário (depois
de 1789) no qual o clima de desconfiança quanto aos poderes jurisdicionais,
controlados pela antiga classe nobre, levou à adopção de um modelo de cariz
objectivista. Assim, o próprio modelo de funções, adoptado por cada sistema num
dado momento, acaba por ser o reflexo do seu panorama histórico.
Logo,
torna-se essencial uma análise histórica do sistema alemão luz das concepções
subjectivistas e objectivistas.
O
debate sobre as funções do Contencioso Administrativo ganha importância em
meados do século XIX, com a construção de um novo conceito científico-jurídico:
o Estado de Direito. Durante este período, destaca-se o contributo doutrinário
de Rudolf von Gneist. Este considerava que o Estado de Direito apresenta como
elemento integrante a jurisdição administrativa, pois a esta cabe as tarefas de
garantia das liberdades individuais, bem como assegurar o exercício dos poderes
público dentro dos trâmites legais. Formulou, assim, o
chamado princípio de enumeração (Enumerationzprinzip): Aos tribunais
administrativos caberia a defesa dos interesses colectivos definidos na lei.
Contra
este entendimento pronunciou-se Lorenz von Stein, o qual defendia uma concepção
integralmente subjectiva. Com base numa “doutrina de limites”, caberia à lei a
criação de barreiras de protecção da esfera individual face ao poder
administrativo. Fora dessa barreira, a conduta administrativa somente seria
controlada mediante um critério de correspondência com o interesse público.
A
discussão doutrinária entre Gneist e Stein teve aplicação prática com a
existência, a dada altura, de dois modelos de funções no Estado Alemão: Modelo
prussiano, de base objectiva; Modelo da Alemanha do Sul, de base subjectiva. No
decorrer desta discussão doutrinária, a posição de Gneist considerava-se como
sendo conservadora, destinada a proteger poderes autoritários, enquanto a visão
de Stein como progressista e mais actual, face à nova realidade da época.
Não
obstante, o posterior movimento social e político de unificação nacional levou
à formulação de correntes objectivistas, que viam a lei como um factor de
equiparação e de expressão a vontade popular.
Como afirma o Prof. Sérvulo Correia, trata-se de um dos períodos da
História do Direito Público em que o debate político mais influenciou a sua
construção teórica, pondo-se, no entanto, o aperfeiçoamento técnico de parte.
Posteriormente,
cabe referenciar o contributo de Otto Meyer, que demonstra uma concepção de
cariz objetivista, por via do Estado de Direito Constitucional. Para este, os poderes
de autoridade devem estar em conformidade com o direito positivo, pelo que um
acto administrativo desconforme à lei perturba tal harmonização lógica, pelo
que poderão os lesados defender os seus interesses afectados, uma vez que assim
se repõe a legalidade. Tal
positivismo
constitucional da actuação administrativa teve a sua consagração, mais tarde
com a Constituição de Weimar (1919), no seu artigo 107º, ao proclamar a
existência de um Contencioso Administrativo. Poder-se-ia dizer que estávamos
perante um modelo tendencialmente objectivo, mas que enquadra elementos de
subjectivismo,
No
entanto, esta construção e desenvolvimento do Contencioso administrativo veio a
cessar abruptamente com a ascensão do nacional-socialismo ao poder, impondo
assim um regime de autoridade que vem suspender direitos, liberdades e
garantias dos particulares, face à administração. Seguindo esta linha de
entendimento, deu-se uma multiplicação de actos insusceptíveis de fiscalização
jurisdicional, ficando tal mecanismo esvaziado de poder. Este período de 1933 a
1945 vem, assim, influenciar nitidamente todo o desenvolvimento conceptual do
Contencioso Administrativo alemão, sendo que esta “experiência traumática” (expressão
do Prof. Vasco Pereira da Silva) vem implementar um sentimento de desconfiança,
face ao poder administrativo, o que se tem arrastado para os tempos de hoje.
Desde
o Fim da 2ª Guerra Mundial e a consequente queda do nacional-socialismo na
Alemanha (1945), o sistema alemão de justiça administrativa desviou-se para a
adopção de um modelo de função primordialmente subjectiva. Como se retira do
parágrafo 19, nº 4 do GG, há uma extensão da garantia constitucional de tutela
jurisdicional para os casos em que um acto de autoridade lese direitos
subjectivos. Tal ponto é também reafirmado pelo parágrafo 42, nº 2 da VwGO.
Quanto a este ponto, têm-se verificado tentativas doutrinárias em expandir o
conceito para interesses legalmente protegidos. No entanto, tem-se verificado
um fraco desenvolvimento e aplicação jurisprudencial deste conceito no sistema
alemão, dado o sentimento de desconfiança relativamente aos poderes
administrativos.
Esta
desconfiança manifesta-se de maneira evidente no âmbito do controlo
jurisdicional ao nível das margens de livre decisão e discricionariedade
administrativa, pelo que se tem verificado um nível bem mais elevado de
intensidade de controlo por parte dos seus tribunais administrativos,
comparativamente ao resto do espaço europeu. De facto, observa-se até um
fenómeno de substituição dos tribunais administrativos, perante situações às
quais é conferida uma discricionariedade legal de actuação. Isto é, acabam por
ser os tribunais a preencher e concretizar os critérios de actuação. O exposto
assenta num entendimento doutrinário de que os pressupostos de
discricionariedade se encontram não só na sua estatuição, mas também na sua
previsão. Por sua vez, a actividade jurisprudencial tem-se limitado a
pronunciar sobre os casos concretos, não se tendo ainda estabelecido modelos ou
critérios base. Como é evidente, esta situação gera grandes problemas de
morosidade pela carga de processo, bem como insegurança, quanto aos
pressupostos de actuação.
De
certo modo, dada a função quase exclusivamente subjectivista, existe uma
restrição de acesso à fiscalização jurisdicional administrativa, o que por sua
vez poderia justificar a maior intensidade de controlo. Mas, a formulação
apresenta mais problemas do que soluções, uma vez que revela uma
desconformidade com a aplicação dos preceitos comunitários, que pressupõem uma
visão mista da função do Contencioso Administrativo.
Certamente,
uma das manifestações mais importantes da concepção subjectivista no
Contencioso Administrativo alemão mostra-se no seu processo cautelar, que, regra
geral, afere efeito suspensivo automática do acto de autoridade da
administração. Em bom rigor, existe um duplo efeito, sendo este o da suspensão
automática e da emissão de uma ordem provisória por parte do tribunal. O primeiro
efeito retira-se do parágrafo 80 VwGO, enquanto o segundo, do parágrafo 123
VwGO. No entanto, diversa legislação posterior tem vindo a prever situações,
nas quais o efeito automático não funciona por via automática. Este fenómeno
tem servido como justificação por muitos autores para defender a consonância do
Contencioso Administrativo no sistema alemão com os preceitos comunitários. Mais,
o próprio nº 2 do parágrafo 80 VwGO vem prever casos em que, por razões de
preponderância do interesse público, poderá a entidade demandada ordenar a
execução imediata do acto administrativo impugnado, embora esse interesse tenha
que ser preponderante.
Esta
coerência com as directrizes comunitárias no contexto dos efeitos suspensivos
é, infelizmente, ilusória. Se nos reportarmos aos critérios que servem de base
para construção da matriz do efeito suspensivo, assiste-se a uma dicotomia
entre a realidade comunitária e o sentido auferido pelo sistema alemão. Note-se que,
no primeiro, a suspensão de efeitos afere-se pela apreciação do caso em
concreto, a fim de verificar a existência de um iminente prejuízo grave e
irreparável. Ora, em termos simplificados, aquilo que funciona a título
excepcional num dos sistemas, é precisamente a regra geral do outro. Assim,
enquanto no âmbito comunitário a regra geral é a da execução do acto
administrativo, o ordenamento jurídico alemão apresenta um princípio de
suspensão da eficácia.
Como
se pode verificar, a evolução histórica do Contencioso Administrativo na
Alemanha marca-se pela experiência nacional-socialista, que acaba, de certo
modo, por romper com o desenvolvimento científico-jurídico que se tinha
verificado antes de 1933. De facto, este “trauma” vivido inicia um enorme
sentimento de desconfiança, face ao Estado, no âmbito do exercício dos poderes
administrativos. Em cada acto administrativo, está uma possível violação de direitos,
liberdades e garantias.
Ora,
quem vive uma experiência traumática, jamais a quererá reviver, pelo que este
medo gerou a necessidade de uma “barreira protectora” entre a “máquina do
Estado” e a esfera individual dos seus cidadãos. Tal papel de proteção foi
atribuído aos tribunais administrativos, sendo vistos como os garantes dos
direitos subjectivos. Uma formulação nestes termos evidencia uma função
preponderantemente subjectiva. No período pós 2ª Guerra Mundial, certos autores,
como é o exemplo de Krebs, defendiam até a incompatibilidade da prossecução de
funções objectivas pelos tribunais administrativos com a Lei Fundamental.
Note-se que o extremismo
de Krebs encontra-se hoje ultrapassado. Como se verificou, existem certas
manifestações que partem de concepções objectivas (veja-se os casos de excepção
da eficácia suspensiva automática). Não obstante, quando comparamos o sistema
alemão com os restantes sistemas dos Estados-Membros da União Europeia, a
primazia pelo subjectivismo por parte do primeiro é indiscutível.
Assim,
o Contencioso Administrativo, alimentado por este “trauma”, encontra dois
grandes problemas. Primeiro, sendo o Estado Alemão membro integrante da União
Europeia, colocam-se problemas quanto ao primado do Direito Comunitário, uma
vez que o modelo subjectivo representa um obstáculo face à aplicação dos
preceitos de orientação mista. Segundo, a própria inércia de abertura a funções
objectivas poderá levar a uma menor protecção dos particulares. Como já foi
aqui referido, um sistema baseado em funções misto permite uma abertura do
leque de competências da fiscalização jurisdicional das actividades
administrativas.
Em
conclusão, pode-se afirmar que a componente fortemente subjectivista do Contencioso
Administrativo alemão vem representar o esforço pós-guerra em nunca se repetir
um período de total desprezo do poder administrativo pelos direitos, liberdades
e garantias dos indivíduos. O Contencioso Administrativo não deve estar ao
serviço da Administração, ao fiscalizar a legitimidade legal do acto de
autoridade, mas sim do particular, ao proteger os direitos subjectivos do mesmo,
face aos poderes administrativos. No entanto, para garantir uma melhor
protecção, deverá conceder uma abertura às novas formulações, a fim de a própria
solução não se transformar, em último caso, em mais um problema.
Abreviaturas:
ETAF – Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais
GG – Grundgezetz
VwGO – Verwaltungsgerichtsordnung
Bibliografia:
José Carlos Vieira de Andrade -
«Justiça Administrativa», 2014
Sérvulo Correia - «Direito do
Contencioso Administrativo, vol. I», 2005
Vasco Pereira da Silva - «O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise», 2009
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