Da Impugnação de atos de indeferimento ao carácter impugnatório da condenação à pática do ato administrativo devido

   Os atos administrativos (artigo 148º do CPA) têm conteúdo positivo ou negativo. Os atos de conteúdo positivo são alvo de impugnação administrativa, com as alterações do CPA introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, o conceito processual de ato administrativo impugnável e o conceito de ato administrativo para efeitos substanciais e procedimentais passaram a coincidir (artigo 148º do CPA e artigo 51º/1 do CPTA, nomeadamente, embora não caiba referir exaustivamente nesta sede, no que respeita aos efeitos externos do ato administrativo, isto é, capazes de constituir efeitos nas relações jurídicas administrativas externas.

   Por outro lado, a reação face os atos administrativos de conteúdo negativo passa pela dedução do apto pedido de condenação à pratica do ato administrativo que satisfaça a pretensão do ator, ou que, pelo menos de uma nova definição ao caso sem reincidir nas ilegalidades em que incorreu o ato negativo, o artigo 67º/1 alíneas a); b) e c); 66º/2 e 51.º/4 do CPTA confirmam-no. Em principio, não será, portanto, possível a impugnação de atos administrativos de indeferimento porque, como enunciado, a via de impugnação adequada contra esses atos não é a impugnação mas a condenação à pratica de ato legalmente recusado ou omitido, solução inspirada no regime do artigo 51º/4 do CPTA.    No entanto, como apontado pela doutrina nacional e assente na doutrina alemã, não se exclui que em situações excepcionais, possa subsistir uma necessidade de tutela que fundamente a impugnação de atos de indeferimento, desde que o autor avoque justificadamente não pretender obter o ato legalmente recusado, desejando apenas o reconhecimento judicial de que o ato de indeferimento fora ilegal e a sua consequente eliminação da ordem jurídica, devendo, como refere Mário Aroso de Almeida e reforça Ana Gouveia Martins, ter interesse processual em obter essa mesma impugnação e que essa pretensão não seria satisfeita com a condenação à prática de ato devido. Referindo um caso de escola debatido pela primeira vez na doutrina alemã, facilmente reconduzível ao raciocínio supra citado, quem pretenda ver removido da ordem jurídica um ato ilegal de indeferimento de um projeto de construção que se tinha erroneamente justificado no fundamento de que esse projeto infringiria determinadas disposições urbanísticas, apenas para não ver prejudicada a possibilidade de mais tarde vir a concretizar esse projeto, embora não esteja interessado em obter para já a correspondente autorização e portanto, em pedir a condenação à Administração a sua emissão, deverá ter assegurado devidamente o seu direto por recurso à impugnação de ato administrativo (artigo 50.º e 51.º CPTA), com a ressalva de que sejam preenchidos dois requisitos enunciados por Mário Aroso de Almeida, assim, o autor deve explicar de modo concludente que da anulação do ato de indeferimento decorre para ele uma utilidade que dá resposta a uma sua necessidade efetiva de tutela judicial; por outro lado não deve ser menos decisiva a manifestação de que essa utilidade não é proporcionada pela condenação à prática do ato administrativo em causa.

   Refira-se, por outro lado, e concluindo, que quando existe ato de conteúdo negativo, o processo de condenação à prática de ato administrativo não deixa de ter carácter impugnatório, apenas sucedendo que não se trata de uma impugnação cassatória, mas numa impugnação de plena jurisdição, em que a eventual eliminação da ordem jurídica do ato negativo será, sendo caso disso, o resultado da apreciação global da matéria controvertida a realizar pela instância judicial, consubstanciando-se a condenação à prática de ato devido na forma de ação que proporciona a mais intensa tutela jurídica, que é a ação de condenação, condenação no bom sentido prático da palavra antes da reforma de 2015, mas condenação no bom sentido prático e teórico da palavra após a reforma de 2015. 

Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Coimbra, 2002;

Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo vol. II, Almedina, 2011;

Vasco Pereira da Silva, O contencioso Administrativo no divã da psicanálise, Almedina 209

Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 2015;

Mario Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013; 

Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo (em especial, nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra, 2005

Alexandra Isabel Pestana da Costa n.º22154

A Acão Popular e a Intervenção do Ministério Público: manutenção objetivista ou novas formas de entender o subjetivismo?

O Artigo 9º, nº2 do CPTA confere legitimidade ativa do Ministério Público na “defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como a saúde pública, o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território, a qualidade de vida, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais”. Assim, o CPTA dá liberdade de iniciativa ao Ministério Público na defesa de interesses difusos. A pergunta que aqui deve ser feita é qual o contributo que esta função dá para a evolução subjetivista que o nosso Contencioso Administrativo tem tomado, desde os pergaminhos da Grande Reforma de 2002/2004 até à “Reforma da Reforma” de 2015.

O Artigo 51º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) atribui ao Ministério Público (doravante MP) o poder de “representar o Estado, defender a legalidade democrática e promover a realização do interesse público”. Daqui podemos retirar uma das principais funções – de entre outras como a “amicus curiae” ou a representação do Estado que aqui não abordaremos uma vez não ser objeto do nosso texto, embora possamos aludir em certos momentos -, que é a de, nas palavras do Prof. VIEIRA DE ANDRADE “defender a legalidade, fiscalizar a constitucionalidade dos atos normativos, defender grandes interesses coletivos e difusos” (entre outros)[1]. Mas, para que possamos perceber se estamos aqui perante uma identidade subjetivista ou objetivista, temos primeiro que perceber o que são esses interesses coletivos e difusos.

Os interesses coletivos ou difusos, também denominados de interesses meta-individuais (ou supra-individuais), são interesses ou bens indivisíveis, insuscetíveis de apropriação individual, cujas necessidades que esse bem ou interesse satisfaz não conseguem ser satisfeitas de forma individual ou individualizada, tendo de o ser de forma coletiva. Também, a diferença entre os interesses difusos e os coletivos é a de que nos interesses difusos há a impossibilidade de indeterminação do sujeito, enquanto nos interesses coletivos em sentido estrito, além da indivisibilidade do bem, vislumbra-se uma “entidade concreta e provida de organização como centro de referência dos titulares do direito”[2]. Nessa medida, é possível determinar os titulares do interesse, apesar de essa determinação ter sempre de ser coletiva, nunca podendo ser individual. Assim, o ambiente será um interesse difuso e o património cultural do Estado ou das autarquias locais será um interesse coletivo.

Assim, e feita esta avaliação, é importante definir que a situação aqui descrita é configurada como uma situação marcadamente objetivista. Isto porque está em causa a defesa de bens ou interesses que não têm direta ligação com aquele que demanda, não há um interesse direto do particular que intenta a ação, tal como, por razões evidentes, também a não existe por parte do Ministério Público. O artigo 9º, nº2 do CPTA é bastante claro quanto a esta matéria, quando define que “independentemente de ter interesse pessoal na demanda, qualquer pessoa, bem como as associações e fundações defensoras dos interesses em causa, as autarquias locais e o Ministério Público (…) ”. É neste ponto que MARIA ISABEL F. COSTA vem com particular clareza dizer que “o CPTA manteve o essencial dos aspetos objetivistas que, como defendeu Vieira de Andrade, permitem ao contencioso administrativo funcionar também como um instrumento de proteção dos interesses públicos igualmente relevantes (…)”[3]. De facto, o Prof. VIEIRA DE ANDRADE vem manifestar-se por uma manutenção de algum objetivismo quando nos diz que “a configuração atual do Ministério Público, na sequência da “desgovernamentalização” da respetiva magistratura, associada à evolução do processo administrativo no sentido de um processo de partes, aconselham a que o Ministério Público seja visto apenas como um defensor da legalidade, quer intervenha como parte principal, quer atue na veste do auxiliar do juiz”.[4]

É acerca deste ponto que o Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA vem demonstrar as suas enormes reservas, sendo ele um partidário de um sistema absolutamente subjetivista, dizendo que o nosso Contencioso Administrativo continua nas “amarras” do objetivismo, ainda não conseguindo ser, na sua plenitude, um “Contencioso dos Particulares”.

A nosso ver, tendemos a considerar que há aqui uma mistura de ideias. Apesar de a douta Doutrina estar a digladiar-se com argumentos corretos, consideramos que a solução para o problema encontra-se no seu substrato. Nas palavras do Prof. VIEIRA DE ANDRADE, a distinção entre objetivismo e subjetivismo encontra-se através da consciência de “qual o ponto de partida para a construção do sistema, isto é, (qual) a função central da justiça administrativa, conforme se vise, primacialmente, a defesa da legalidade ou juridicidade administrativa, ou se pretenda, principalmente, assegurar a proteção dos direitos dos particulares.”[5] Partindo do que aqui nos é dito, vimos a constatar que o mecanismo de ação popular é, na verdade e correndo o risco de afrontar toda a doutrina, um mecanismo subjetivista. Isto porque não estamos aqui perante um mecanismo de defesa da legalidade democrática, apesar de a legalidade das normas poder ser posta em causa, mas sim perante a defesa de interesses com uma manifesta ligação aos particulares e que, de outra maneira, não poderiam ser defendidos. A realidade é que o sistema, tal qual como está configurado, tutela sempre a defesa de um interesse que, podendo não descrever o escopo do conceito de interesse direto, tem uma qualquer ligação ao particular. Ora vejamos: a proteção da saúde pública ou do ambiente constituem interesses que, quando violados (ou postos em causa) nos afetam mesmo que indiretamente; a violação da salubridade pública ou a poluição dos mares causam danos irreversíveis no meio-ambiente que se estendem para lá daqueles que foram afetados diretamente por essa violação; a não manutenção dos níveis de condições nos hospitais pode levar à existência de epidemias que mesmo que de pequena escala, ou escala controlável, afetarão os serviços de saúde, pondo em causa todo o sistema de saúde pública, instrumento transversal a toda a sociedade. Assim, o que releva são, então, os interesses dos particulares, embora que esses interesses só possam ser acautelados por mecanismos de defesa com origem numa tutela coletiva ou difusa, e não pela pura e objetiva legalidade das normas.

E quanto ao papel do Ministério Público? Este só vem reforçar esta ideia, uma vez que, derivando de uma visão de tutela do Ministério Público dos bens ou valores referidos, é também, em si, uma defesa dos particulares, pela defesa dos seus interesses, pelo que o Ministério Público age aqui ao abrigo da defesa dos particulares, e não tendo como objetivo a defesa da legalidade. Nem sequer podemos dizer que age na defesa do interesse público uma vez que, tendo os interesses coletivos e difusos uma componente de tutela pública, pela sua universalidade, sendo a sua natureza, como constatamos, administrativa, a verdade é que são interesses que se querem ver defendidos aos olhos dos particulares, sendo também essa uma componente dos mesmos.

Assim, discordamos do Prof. VIEIRA DE ANDRADE na defesa da manutenção de algum objetivismo, considerando, no entanto, que o caminho para a pura subjetividade, tão desejado pelo Prof. VASCO PEREIRA DA SILVA, já vem sendo trilhado e a tutela dos interesses difusos, bem como o papel do Ministério Público nessa tutela, é um passo nesse sentido.

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[1] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, “A Justiça Administrativa (Lições), 2015, 14ª Edição, Edições Almedina, pág. 137.

[2] DOS SANTOS SILVA, F. Nicolau, “Os interesses supra-individuais e a legitimidade processual civil ativa2, Lisboa: Quid Juris?, 2002, pág.25.

[3] F. COSTA, Maria Isabel, “O Ministério Público no Contencioso Administrativo – Memória e “Razão de Ser”, in Revista do Ministério Público, nº110, Ano 28 (Abr.-Jun. de 2007)

[4] “A Justiça Administrativa…”, pág. 141

[5] Ob. cit. pág. 14

Do recurso hierárquico necessário ao facultativo

            O recurso hierárquico é a possibilidade de um particular solicitar uma nova apreciação de um ato praticado por um subalterno ao seu superior hierárquico, podendo ser necessário ou facultativo.

            Até à revisão constitucional de 1989, segunda revisão da Constituição de 1976, era concedido aos particulares o direito de recurso contencioso contra atos que fossem definitivos e executórios, referir que a definitividade era conferida verticalmente, ou seja, o ato só seria impugnável judicialmente quando fosse praticado, ou homologado pelo superior hierárquico máximo.

Com a revisão de 1989 o artigo 268º da Constituição da República Portuguesa (CRP) veio expor que são impugnáveis judicialmente “quaisquer actos administrativos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares.”. Esta alteração levou a que haja uma divergência doutrinária acerca da constitucionalidade do recurso hierárquico necessário. Assim, grande parte da doutrina defende que, não obstante à alteração verificada com a revisão, isto é, com a supressão dos pressupostos de definitividade e execução dos atos administrativos para serem impugnados, é possível que o legislador em algumas circunstâncias exija a definitividade do ato administrativo para que seja impugnado. Contrariando a doutrina que defende a inconstitucionalidade, dizem que quem competência para definir os pressupostos para a impugnação do ato administrativo é o legislador ordinário, não devendo assim estar presente na CRP. Deste modo, “a exigência deste pressuposto em casos determinados não contraria o nº4 do artigo 268º da Constituição, tratando-se, quanto a nós, de um condicionamento legítimo do direito de acção contra actos lesivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos”[1]. A restante doutrina, incluindo o Professor Vasco Pereira da Silva, defendem a inconstitucionalidade do pressuposto da definitividade, salientar que já antes da revisão o Professor Vasco Pereira da Silva defendia a inconstitucionalidade por violação do princípio da plenitude da tutela doa direitos dos particulares, artigo 268º, nº4 CRP, do princípio da separação de poderes entre a Administração e Justiça, artigo 114º, 205º e ss., 266º e ss. CRP, por impedir o acesso ao tribunal em resultado da não utilização de uma garantia administrativa, do princípio da efetividade da tutela, artigo 268º, nº 4 CRP, isto é, há uma redução drástica do prazo de impugnação de atos administrativos[2]. Assim sendo invocam esta inconstitucionalidade devido à “ necessidade de assegurar uma proteção plena e eficaz dos particulares perante a Administração que faz com que a CRP abandone a cláusula restritiva clássica dos atos definitivos e executórios, para passar a aferir a recorribilidade em razão da lesão dos direitos dos particulares envolvidos com a Administração numa relação jurídica administrativa”[3].

A reforma de 2002/2004 não fez qualquer referência expressa ao afastamento do recurso hierárquico necessário. Somente o artigo 59º, nº4 CPTA previa a suspensão do prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo pela utilização de meios de impugnação administrativa, nomeadamente o recurso hierárquico. A introdução deste artigo foi muito enaltecida pela doutrina porque faz com que as garantias administrativas sejam mais eficazes, rápidas e baratas que uma impugnação contenciosa, assim sendo o Prof. Vasco Pereira da Silva que com a reforma de 200/2004 o recurso hierárquico necessário passa a ser “desnecessário” e torna-se “útil”, isto é, garante plena eficácia e utilidade das garantias administrativas[4]. Além deste, o artigo 59º, nº5 CPTA proferia que se o particular optasse por utilizar os meios de impugnação administrativa isto não o obstava a que ele procedesse à impugnação contenciosa na pendência da impugnação administrativa, por isto o Prof. Vasco Pereira da Silva defende que o CPTA consagrou o afastamento da regra do recurso hierárquico necessário[5].

No entanto, o Prof. Mário Aroso de Almeida faz uma interpretação restritiva das normas do CPTA defendendo que estamos perante um problema de revogação geral da exigência do recurso hierárquico necessário, todavia em relação às normas especiais não ocorreu revogação, ou seja, não havia obstáculos à exigência deste (recurso) em regras especiais. Dizer ainda que a maioria da doutrina vai de encontro com a opinião do Prof. Mário Aroso de Almeida. O Prof. Vasco Pereira da Silva, defende posição contrária, diz que está em causa um problema de caducidade, em vez de revogação, pelas circunstâncias de direito e pela sua falta de objeto.

As revisões, em 2015, do CPA e do CPTA trouxeram a consagração do carácter facultativo do recurso hierárquico à luz do artigo 185º, nº 2 CPA, salvo nos casos especiais previstos na lei em que é necessário a utilização dos meios de impugnação administrativa.

Para garantir a constitucionalidade dos casos especiais previstos na lei, a tutela judicial efetiva é protegida através da suspensão dos efeitos dos atos administrativos sujeitos a impugnações, artigo 189º, n1 CPA; obrigação de notificação do particular, do prazo e órgão competente para apreciar o recurso hierárquico necessário, nos termos do artigo 114º, nº2, alínea c) CPA; impugnação administrativa necessária pra além do prazo, nos casos de reconhecimento jurisdicional da existência de erro ou omissão da obrigação de notificação, segundo a disposição do 114º, nº 4 CPA e da admissão de impugnação contenciosa, mesmo após o prazo para impugnação administrativa, nos casos em que se possa afirmar que não era exigível ao particular maior diligência do que a havida, artigo 58º, nº 4 CPTA[6].

Daniela Cruz, nº 22206
4º ano DIA, subturma: 7

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[1] VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 2015, pág. 264

[2] VASCO PERERA DA SILVA, “ Novas e Velhas andanças do contencioso administrativo”, AAFDL, 2005, pág. 14.

[3] VASCO PEREIRA DA SILVA, “Em busca do acto administrativo Perdido”, Coimbra: Almedina, 1996, pág. 66.

[4]  VASCO PERERA DA SILVA, “ Novas e Velhas andanças do contencioso administrativo”, AAFDL, 2005, pág. 18.

[5] VASCO PERERA DA SILVA, “ Novas e Velhas andanças do contencioso administrativo”, AAFDL, 2005, pág. 19.

[6] VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa”, Almedina, 2015, pág. 265 e 266.

Os Processos Urgentes- Em especial, o contencioso pré-contratual.

Os Processos Urgentes- Em especial, o contencioso pré-contratual.

I-                   A urgência do Processo-Razão de Ser

    1. Uma urgência imposta de fora?

II-                Enquadramento Jurídico

III-             Objecto

                    1. Contrato já foi celebrado

IV-             O prazo- Questão Doutrinaria

V-                O efeito suspensivo automático

I-         A urgência do processo-Razão de ser

Atenta a inquestionável importância económica que a contratação pública assume hoje, no contexto do mercado único europeu, não é de estranhar que o contencioso associado a esta matéria se revista de particular delicadeza e complexidade, tendo em conta a multiplicidade dos interesses que se tornam aqui necessários de ponderar e a diferente natureza dos valores aqui em jogo. Ciente de que a ausência de meios contenciosos eficazes em matéria de contratação pública poderia comprometer as liberdades fundamentais previstas nos Tratados, em especial a liberdade de circulação de bens e de serviços, procedeu-se à regulação desta matéria atentos ás directrizes que nos foram impostas pela União Europeia.

1       Uma urgência que nos é imposta de fora?

Já desde as décadas de 80 e 90 do século passado as instâncias comunitárias têm procurado harmonizar a legislação interna dos Estados‐membros, de modo a garantir uma tutela jurisdicional efectiva a todos os agentes económicos que participem ou pretendam participar em procedimentos pré‐contratuais promovidos por entidades públicas.

Assim surgiram a Directiva n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro (denominada “Directiva recursos” ou “Directiva meios contenciosos”) e a Directiva n.º 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro (conhecida por “Directiva Recursos sectores excluídos”, respeitante à contratação pública nos sectores da água energia, transportes e telecomunicações) recentemente alteradas pela Directiva n.º 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007.

É importante, neste ponto fazer uma referência ao facto de que apesar, desta urgência ser exigida pelas directivas comunitárias, não deve ser entendida pelos juízes como uma “realidade imposta” (uma espécie de mal necessário). Pede-se assim aos juízes que vão mais longe e procurem compreender a sua razão de ser, para que a urgência declarada pela lei seja percebida como adequada à realidade da vida, e solicitada por ela.

Como tem vindo a ser afirmado, a urgência do contencioso pré-contratual não tutela apenas o interesse do autor numa decisão rápida, nem apenas o interesse da Administração numa decisão num curto espaço de tempo, mas tutela de facto, o interesse de todos- autor, Administração, contra-interessados, terceiros interessados no contrato, cidadãos em geral e a própria sociedade, em que haja uma decisão de fundo com celeridade. O que está em causa é então a necessidade de haver uma estabilidade no mais curto prazo de tempo sobre a legalidade dos actos proferidos nos procedimentos pré-contratuais, de maneira a que a economia funcione e que haja uma confiança de todos os intervenientes na legalidade dos contratos celebrados (não apenas na perspectiva da União Europeia de garantir a construção do mercado interno mas numa perspectiva mais ampla de funcionamento do próprio sistema económico.

Pretende-se com isto, viabilizar um mercado de contratação pública são e transparente, em que a concorrência funcione de forma efectiva e as empresas tenham reais condições de igualdade de se tornarem co-contratantes da Administração, distinguindo-se apenas pelo seu mérito.

I-                   Enquadramento Jurídico / Fundamento

O contencioso pré- contratual faz parte do meio processual das acções urgentes. Os processos urgentes vêm previstos no artigo 36º do CPTA, nomeadamente, o que nos interessa, a alínea c) do número 1 do mesmo artigo. Quanto à tramitação do contencioso pré-contratual esta vem prevista no artigo 100º e seguintes do mesmo diploma.

A urgência do contencioso contratual é uma urgência que nos é imposta de fora. Nesta matéria o legislador nacional tem pouca margem de liberdade: por imposição da União Europeia ( Diretiva-Recursos, directiva nº 89//665/CEE) tem de prever uma tramitação mais célere, pelo menos, para o contencioso pré-contratual de quatro tipos de contratos. São eles: Contrato de empreitada de obras pública; de concessão de obras públicas; de concessão de serviços públicos; de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.

O fundamento desta celeridade prende-se por uma lado, como já referi pela imposição da própria União Europeia, por outro pela segurança jurídica e salvaguarda da estabilidade do contrato. Na medida em que as dúvidas, a existirem deverão ser resolvidas antes do contrato ser celebrado, pois as mesmas implicariam a invalidade do contrato, reflectindo-se esta invalidade nas partes. Ou seja, por um lado promove-se a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada e em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas, e por outro garantir o inicio rápido da execução dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados, dando assim protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa tal como aos interesses dos contratantes.

II-                Objecto

Como já referi, este meio processual visa a impugnação ou a condenação à pratica de actos administrativos relativos à formação de quatro tipo de contratos ( referidos no ponto I). Para além disto, esta impugnação pode ainda recair sobre actos equiparados.  O Art.º 103 CPTA estende o âmbito de aplicação deste regime a actos jurídicos que não são actos administrativos pré-contratuais, mas que o CPTA equipara, para estes efeitos, a esses actos – cfr. os n.º 1 como é o caso do caderno de encargos, o programa do concurso ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação do contrato.

2. Caso em que o contrato Já foi celebrado

Caso seja entretanto celebrado o contrato, o objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do próprio contrato, embora apenas quanto às invalidades deste que derivem de invalidades do procedimento pré-contratual.

III-             Prazos

O prazo para a apresentação do pedido é agora de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, do conhecimento do acto artigo 101º CPTA. Os interessados são qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais.

Convém ainda referir, neste ponto, que antes deste prazo, o mesmo era ainda mais curto, tendo como limite de propositura da acção 15 dias, o que na pratica levantava vários problemas como a falta de acesso a recorrer aos tribunais, uma vez em que não se admite o uso alternativo do pedido de impugnação do ato no prazo normal. Esta realidade gerava na prática situações de desprotecção.

Questão Doutrinária

No artigo 101º do CPTA, surge-nos uma questão que remete para uma divergência doutrinária, questão essa que se prende com o prazo para a impugnação de actos administrativos nulos.

Presente nesta querela doutrina encontramos por um lado, a posição da doutrina maioritária que se mostra contra este prazo efémero de um mês, alegando para o efeito a própria descaracterização do sistema, uma vez que a nulidade tem como característica o facto de poder ser invocada a todo tempo.Seria de facto melhor que os actos nulos pudessem ser impugnados a todo o tempo (ou, pelo menos, dentro de um prazo alargado). De qualquer forma, a nulidade pode ser sempre invocada pelos interessados e conhecida pelos tribunais (não há sanação pelo decurso do tempo, como se sabe), desde que não se tenha em vista com isso a declaração da nulidade do acto. O prazo de 1 mês vale igualmente para os pedidos de condenação da entidade competente à prática do acto devido – com afastamento do prazo de um ano do art. 69.°, n.° 1, do CPTA –, contando-se a partir da notificação (ou do conhecimento) do acto de recusa ou do decurso do prazo legal estabelecido para a emissão do acto ilegalmente omitido. No caso de tardar a adjudicação, temos dúvidas se o prazo começa a contar do termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas (ver art. 76.º, n.º 1, parte final, do CCP) ou, antes, do indeferimento do (ou da falta de resposta ao pedido.

Por outro lado, ainda nesta questão do prazo para a arguição da nulidade, temos a Jurisprudência acompanhada também pelo Professor Rodrigo Esteves de Oliveira, posição esta que é a consequência da aplicação prática dos Tribunais Administrativos.

Acórdão TCA do Sul, de 12.01.2006, Proc. n.º 1213/05

·         “[…] a fixação deste prazo curto sempre que esteja em causa a impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos mencionados no nº 1 do art.º 100º. do C.P.T.A. se deveu à intenção do legislador de consagrar a sua especial natureza urgente e de lhe conferir eficácia e celeridade, de forma a que, aquando da celebração do contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e a legalidade da Administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido. Assim, perante a intenção legislativa de conferir uma tutela eficaz e célere, não se compreenderia que a acção pudesse ser interposta a todo o tempo. Por outro lado,não distinguindo o art.º 101º., do CPTA, o prazo de propositura da acção consoante o tipo de invalidade nulidade ou anulabilidade em questão e sendo subsidiária a remissão operada pelo art.º 100º., nº 1, para os arts.º 50º. a 65º. do CPTA, deve-se concluír que a aplicação do nº 1 do art.º 58º. foi afastada por aquele art.º 100.º que já regula a matéria daquele constante. Assim, porque o referido prazo de 1 mês se aplica imperativamente em todos os casos, independentemente do tipo de invalidade de que o acto padeça […]."

IV-             O efeito suspensivo automático

A principal alteração introduzida em 2015 a este processo urgente foi o facto de este passar a incorporar como regra o efeito suspensivo automático dos actos pré-contratuais impugnados e do contrato, se já celebrado. No entanto, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, invocando que o diferimento da execução seria “gravemente prejudicial para o interesse público” ou “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” ou seja devera ter se em vista uma proporcionalidade entre o efeito da suspensão com os dos possíveis danos ou efeitos lesivos. Veja-se para o efeito o artigo 103º-A CPTA.

O código consagra, ainda, a possibilidade de adopção de medidas provisórias, como prevenção do risco de, no momento da sentença, haver uma situação de facto consumada e constituída ou tornar-se impossível a retoma do procedimento pré-contratual.

Trata-se de uma tramitação como incidente processual e que tem em conta a mesma lógica de proporcionalidade de danos, já referida.  A atender à ratio deste meio processual, parece assegurar-se, deste modo, uma tutela efectiva de uma situação jurídica, que se considera urgente, e que apenas se conseguirá assegurar através do recurso a um meio urgente. Tratando-se de procedimentos pré-contratuais, é fácil perceber a importância destas medidas, uma vez que asseguram a suspensão do efeito do ato impugnado, sem necessidade de aguardar pela decisão de mérito da causa, e a adopção de medidas, que impedem que o processo de formação do contrato se torne impossível.

Em forma de conclusão, após o que aqui foi exposto, é dedutível a existência de situações jurídicas carecidas de tutela. Como tal, creio que estão criados os meios para garantir esta mesma tutela dando-lhe eficácia e a necessária celeridade.

Bibliografia:

·                     ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina

·                     ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 2012, Almedina

·                     ESTEVES, Rodrigo de Oliveira, O Contencioso Urgente da Contratação Pública (Artigo)

Verónica Santos                   Número:22007

PROCESSOS CAUTELARES - O Periculum in Mora no Decretamento Provisório da Providência

Enquadramento

Após a Reforma do Contencioso Administrativo de 2015, é possível identificar como formas de processo, a ação administrativa (artigo 37º e seguintes CPTA) e os processos urgentes (artigo 97º a 111º do CPTA). No que toca ao tema em apreço, compete, em primeiro lugar, referir que o processo cautelar, é integrado no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), como um processo provisório e urgente.

Os processos cautelares têm o seu regime discriminado nos artigos 112º a 134º do CPTA, decorrem seguindo a forma de processos urgentes, tendo em conta o disposto no artigos 35º nº1 e 36º nº1 alínea f) do CPTA e têm como objetivo, assegurar a utilidade da sentença a proferir num processo declarativoⁱ, pelo que cumpre, desde já, referir que o processo cautelar depende da existência de um processo principal, sob pena de caducar ou se extinguir (artigo 123º nº1 CPTA).

É de importante relevo a tutela constitucional deste processo urgente e provisório, plasmado no artigo 268º nº4 da Constituição da República Portuguesa, que se refere à tutela jurisdicional efetiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados, consagrada pelo Direito Fundamental de Acesso à Justiça Administrativa.

Características das Providências Cautelares

Através da análise do regime jurídico dos processos cautelares, é possível identificar três características que sobressaem na definição do é uma providência cautelar.

O artigo 112º do CPTA, define o que são providências cautelares, pelo é possível identificar logo neste primeiro preceito, uma das características destas providências, a instrumentalidade. Diz-nos o nº1 do artigo 112º do CPTA, que quem tenha legitimidade para intentar um processo principal, pode solicitar providências cautelares, “que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir”ⁱⁱ, o que é uma clara demonstração da instrumentalidade das providências cautelares, dado que se retira que a adoção de uma providencia cautelar depende da prévia existência de um processo principal (artigo 113º nº1 do CPTA).

Pode ser intentada conforme o disposto no artigo 113º nº1 do CPTA, que indica que o processo cautelar pode ser interposto como preliminar, sendo instaurado anteriormente ao processo principal, ou como incidente do processo principal, sendo intentado após a instauração do processo respetivo. ou seja, é necessário que seja intentada uma ação administrativa, no caso do Direito Processual Administrativo, para fazer valer a existência da providência cautelar, sob pena de esta caducar ou extinguir, nos termos do que é disposto no artigo 123º nº1 do CPTA.

Outra das características é a provisoriedade. Esta característica pode ter dois sentidos: em primeiro lugar, e tendo em conta o que consta do artigo 124º do CPTA, que retrata a provisoriedade das providências cautelares, indica que a decisão de adotar ou recusar a providência cautelar pode ser revogada ou alterada (artigo 124º nº1 do CPTA), pelo que se deve ter em conta o disposto no artigo 124º nº3 do CPTA. Segundo MÁRIO AROSO DE ALEMIDA, nesta avaliação se encontra presente o critério do fumus boni iurisⁱⁱⁱ que releva na ponderação realizada pelo juiz.

No entanto, cabe identificar o outro sentido desta característica, que se reporta ao facto de a providência cautelar não poder antecipar, a título definitivo, a decisão que irá ser tomada no processo principal, de forma a que já não possa ser alvo de alterações, pelo deve ser feita a ressalva de que o objeto do processo principal e o do processo cautelar diferem, por desempenharem funções distintas. A decisão que é tomada na providência cautelar requerida, não afeta em definitivo a decisão do processo principal, nem não é adotada uma decisão definitiva irreversível, dado que a decisão tomada no processo principal pode ser incompatível com a decisão provisória tomada no processo cautelar.

A última das características das providências cautelares a ter em conta, é a sumariedade. Dada a tramitação simplificada e célere^iv do processo cautelar, cabe ao tribunal realizar um juízo sumário dos factos apresentados, avaliando se estes relevam para conferir (ou não) a tutela cautelar.

Critérios Gerais de Atribuição de Providências Cautelares

Aquando da decisão da adoção de providências cautelares, o juiz deve atender a critérios gerais que se encontram plasmados no CPTA.

O mais importante dos critérios é o periculum in mora, que como adiante será entendido, serviu de mote para esta análise do regime dos processos cautelares.

Segundo o critério do periculum in mora, deve ser decretada uma providência cautelar sempre que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (artigo 120º nº 1 do CPTA), devendo a pretensão do requerente ser recusada nos termos do artigo 120º nº2 do CPTA.

Outro critério presente no CPTA, reconduz-se ao Fumus boni iuris ou critério da aparência do bom direito, que se encontra consagrado no artigo 120º nº 1 parte final do CPTA, nomeadamente quando refere que “ seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.

A adoção ou rejeição das providencias cautelares depende, então, de que seja ou não evidente a pretensão do requerente. Nas palavras de MIGUEL PRATA ROQUE “será suficiente um juízo de verosimilhança que não detete a existência manifesta da falta de fundamento da pretensão principal para que o juiz se sinta processualmente confortado para decretar a providencia cautelar”^v.

É com a aplicação deste critério se consegue evitar situações de abuso da tutela cautelar.

Encontra-se estabelecido no artigo 120º nº2 do CPTA o último critério geral de atribuição de providências cautelares, que é designado pela doutrina como critério de ponderação de interesses, quando este indica que “a adopção da providência ou das providências é recusada, quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.” realizando-se assim um juízo de comparação de valor relativo tendo em conta os interesses contrapostos na ação, introduzindo uma cláusula de salvaguarda que não é instituída por nenhum dos outros critérios.^vi

Desta forma, conclui-se que a providência poderá ser recusada quando se entenda que a atribuição da providência irá provocar danos superiores ao que se pretende evitar com a adoção da providencia cautelar, devendo atender-se ao princípio da proporcionalidade.

O Periculum in Mora no Decretamento Provisório

Segundo MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o decretamento provisório de providências cautelares (artigo 131º do CPTA), consiste numa tutela cautelar de segundo grau para evitar o periculum in mora do próprio processo cautelar, sendo concedido no início deste.^vii

O mecanismo instituído pelo artigo 131º do CPTA, que dá lugar a um incidente no processo cautelar, é utilizado quando surgem “situação de especial urgência”^viii e permite antecipar o decretamento de uma providencia cautelar, evitando danos que possam ocorrer na pendência da providencia^ix estabelecendo-se desta forma, nas palavras de MIGUEL PRATA ROQUE uma “via cautelar urgentíssima”^x, dado que é decretada no prazo de 48 horas no despacho liminar (Cfr. Artigo 131º nº1 parte final do CPTA), podendo ainda ter lugar durante a pendência do processo, devido a alteração superveniente dos pressuposto de facto ou de direito, segundo o artigo 131º nº2 do CPTA.

Deve desta forma, o artigo 131º do CPTA, reportar-se à especial vulnerabilidade do objeto, nomeadamente quando se verifiquem situações irrepetíveis, estejam em causa bens infungíveis, inadiáveis, tendo em conta a própria natureza da pretensão em juízo, ou lesão iminente e irreversível do objeto ou da situação litigiosa^xi.

Tendo em conta o entendimento de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o periculum in mora no âmbito do decretamento provisório tem de ser qualificado, reportando-se à morosidade, não do processo principal, mas do próprio processo cautelar^xii, tendo em consideração o perigo se nada ser feito de imediato e consequente lesão iminente.

O decretamento provisório de providências cautelares tem a particularidade de não ser passível de impugnação (artigo 131º nº4 do CPTA).

BIBLIOGRAFIA

• ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina
• ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina
• ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 2012, Almedina
• HENRIQUES, Sofia, A Tutela Cautelar Não Especificada no Novo Contencioso Administrativo Português, 2006, Coimbra Editora
• ROQUE, Miguel Prata, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, 2005, Almedina
• SERRA, Manuel Fernando dos Santos, “Breve Apontamento sobre as Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo” in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, Volume II, 2006, Coimbra Editora 
  
  
   

iCfr. ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina, p. 437

iiCfr. Artigo 112º nº1 do CPTA 

iiiCfr. ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina p. 316

ivCfr. ROQUE, Miguel Prata, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, 2005, Almedina p.53

vCfr. ROQUE, Miguel Prata, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, 2005, Almedina p. 68

viCfr. ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina, p. 479

viiCfr. ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina, p. 452

viiiCfr. ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina p. 327

ixCfr. HENRIQUES, Sofia, A Tutela Cautelar Não Especificada no Novo Contencioso Administrativo Português, 2006, Coimbra Editora p.121

xCfr. ROQUE, Miguel Prata, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, 2005, Almedina p.57

xiCfr. HENRIQUES, Sofia, A Tutela Cautelar Não Especificada no Novo Contencioso Administrativo Português, 2006, Coimbra Editora p. 121

xiiCfr. ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina p.327

Ana Catarina Cruz nº 20917

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