1.Generalidades
Diz-se que a
tutela cautelar é uma tutela provisória, sumária e instrumental.
Esta instrumentalidade reporta-se
à acção principal (é possível dizer que a própria acção principal é
instrumental relativamente ao direito de acesso à justiça Administrativa – e
assim o processo cautelar é um instrumento de um instrumento). Essa
instrumentalidade é hipotética uma vez que só se realiza para o caso do requerente
da providência obter uma decisão favorável no juízo de fundo da causa
principal. É revelada pelo facto das medidas cautelares caducarem por razões
que se prendem com a tramitação da acção administrativa a saber :
1. A não instauração da acção
principal (artigo 123 nº1 alínea a) do CPTA);
2.A paragem do
o processo principal durante mais de
três meses por negligência do requerente (artigo 123 nº1 alínea b) CPTA );
3. A Extinção da instância
principal e o requerente não intentar um novo processo dentro do prazo legal
(artigo 123 nº1 alinea c) CPTA);
4. Se houver
inutilidade superveniente da lide (artigo 123 nº1 alínea d) CPTA );
5. Se a decisão
do processo principal transitar em julgado, sendo desfavorável ao requerente
((artigo 123 nº1 alínea e) CPTA );
O caso do 123º,n1 alínea f) do
CPTA já não é revelador da instrumentalidade da tutela cautelar face á tutela
principal, uma vez a caducidade não está dependente da instância principal mas
sim da decorrência de tempo (termo final) ou preenchimento de uma condição
resolutiva.
A
provisoriedade tem que ver com o facto de a tutela cautelar produzir efeitos
reversíveis. Esta característica permite diferenciar a tutela cautelar da
tutela principal quer seja não urgente (acção adminstrativa) ou urgente.
Quanto á sumariedade, esta é também uma característica que
permite distinguir a tutela cautelar da tutela principal, uma vez que estes
últimos são processo de plena cognição ao passo que na tutela cautelar estamos
perante uma sumaria cognitio.
Há que fazer uma chamada de atenção:
na tutela principal urgente também há uma sumária cognição mas esta só em
sentido formal – ou seja há um aligeiramento das formalidades da tramitação –
mas em termos materiais o juiz conhece de todos os factos necessários para a
decisão de fundo. Nisto difere a tutela cautelar que para além da sumária
cognição em termos formais também apresenta uma sumária cognição em termos
materiais.
Exemplos da
sumária cognição na tutela cautelar são o menor prazo para proferimento de
decisão do 119 nº1 CPTA – prazo de 5 dias; outro exemplo, o 118º nº 3 CPTA que
determina a impossibilidade de perícias para a formação de prova na tramitação
dos processo cautelares ( Nota: a utilização do termo “providência cautelar”
refere-se ao pedido requerido ou á própria medida decretada; enquanto que a
utilização de expressões como “processo”
se refere ao meio processual em si; já a expressão “procedimento” ( do processo
cautelar) refere-se à tramitação adoptada – por motivos de não confusão com o
“procedimento administrativo” do CPA procurar-se-á evitar esta expressão).
A nível
material a cognição sumária revela-se pelo menor grau de exigência na convicção
da existência do direito invocado.
Para que haja
o decretamento de uma medida cautelar em concreto são de apontar três
requisitos que ficam aqui apontados de forma sucinta, sem grandes desenvolvimentos:
- 1º É o periculum in mora previsto no 120 , nº1 - corresponde a dois tipos de casos : 1. “ as
providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição
de uma situação de facto consumado” ; 2. “ ou da produção de prejuízos de
difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no
processo”. Esta questão da produção de prejuízos de difícil reparação gerou
muitos problemas uma vez que houve durante muito tempo o entendimento que poucos
seriam os casos em que a reparação seria difícil, sendo este conceito entendido
no sentido de serem abarcados os casos em que era difícil tradução ou o calculo
pecuniário do dano. Este entendimento surgia de uma confusão entre tutela
primária e tutela secundária (indemnizatória) e de uma concepção de que não
haveria problema na inexecução de sentenças por impossibilidade de execução,
fazendo então substituir a execução da sentença por uma indemnização do
particular. O direito à tutela judicial efectiva exige que se procure evitar os
casos de consumação de causa legítima de inexecução da sentença. A este
problema somava-se o facto de o interesse público ser sobrevalorizado e
presumido levando a uma ponderação de interesses enviesada, o próximo requisito
a ser indicado.
- 2º Ponderação de interesses ou
condição negativa de excesso – o que significa que devem ser pesados os
interesses em presença sejam eles público ou privados de forma a aferir se do
decretamento da medida não resultaria danos “superiores àqueles que podem
resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção
de outras providências. (120º, nº 2 CPTA). Neste âmbito pode ser referido o
dever prudencial do juiz na análise dos interesses em questão, tendo em conta o
princípio da proporcionalidade e da confiança.
-3º É o chamado fummus boni iuris, interpretado hoje
segundo uma concepção gradualista e qualificada (artigo 120 nº1 in fine CPTA) – na medida em que não se atenta só á razão
da pretensão material do requerente mas também há um juízo da probabilidade de
vir a obter deferimento do pedido principal, ou seja não um fummus boni iuris meramente material ou
simples, mas também adjectivado, uma vez que se tem em conta a posição do
requerente como possível vencedor na acção principal.
2.
Curto roteiro sobre evolução da tutela cautelar em Portugal e algumas questões
avulsas:
A tutela
cautelar surgiu primeiro em Portugal sob a forma de suspensão de eficácia de
acto administrativo no âmbito do recurso de anulação de acto, num quadro de
lógica acto-cêntrica e “binária da norma legal”, que acabou por atrofiar o
desenvolvimento do contencioso administrativo. A suspensão era então a única
forma de tutela cautelar admitida no ordenamento português, permanecendo assim
durante muito tempo.
Com a perda da
centralidade do acto executório e autoritário como forma por excelência de
actuação da Administração Pública verificamos um processo evolutivo de progressiva
Constitucionalização da Justiça Administrativa num sentido de respeito e tutela
plena dos direitos dos particulares que passou também pelo desenvolvimento da
figura da tutela cautelar.
No quadro da Constituição de 1976
antes da reforma de 89 já se podia retirar do próprio direito fundamental do
artigo 20 nº1 CRP (conjugado com os artigos 17º e 18º CRP) o direito à tutela
cautelar.
Em 1984-85 o
legislador ordinário com o ETAF de 84º e o LPTA 85º colocava já alguns
aperfeiçoamentos á figura da suspensão da eficácia do acto especialmente com os
artigos 80º e 81º do LPTA (este último previa para os casos de actos já
executados ou para os de execução instantânea que a A.P teria que reconstituir
provisoriamente a situação anterior ao acto).
O LPTA também
no seu nº1 previa a aplicação do direito processual civil como direito
subsidiário (esta remissão do nº1 foi mantida no nosso ordenamento encontrando-se também no CPTA) o que levou á consideração pela doutrina e pela jurisprudência ( num
acórdão do STA de 1996 reiterado por outro acórdão do STA em 1997) da possibilidade de decretamento de providências cautelares não especificadas por via dessa remissão para o CPC.
Houve também
um influxo da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades, hoje
Tribunal de Justiça da União Europeia neste âmbito, através de variados
acórdãos que previam providências cautelares. Por uma ideia de não fragmentação
da ordem jurídica em dois blocos - o interno e o comunitário – entendeu-se que
as providências cautelares possíveis por via do direito comunitário também
deveriam ser no plano interno. Também por via comunitária há um desenvolvimento
que surge pela Directiva 89/6655 que veio regular a questão da urgência
processual, não impondo um modelo único de solução para as situações de
carência de urgência: exigindo aos Estados-membros a adopção da tutela
cautelar, concedendo a permissão para a consagração de meios processuais
urgentes e a adopção de mecanismos tendentes à aceleração das acções
administrativas de cognição plena. No fundo o que estava aqui consagrado nesta
directiva era um princípio de celeridade como uma necessidade de conformação de
todo o contencioso e não apenas da tutela cautelar.
Nesse mesmo
ano em Portugal foi dado o fim á ideia de definitividade e executoriedade do
acto sendo consagrado o direito fundamental de acesso á Justiça Administrativa
(268,nº4 e nº5 da CRP) , clarificado depois na revisão de 1997 (que vem garantir
a adopção pelos tribunais de medidas cautelares adequadas).
Em suma, no quadro constitucional
da Constituição de 1976 e antes de 1997 as medidas cautelares não estavam
expressamente previstas no texto da constituição, mas a invocação de
providências cautelares que não a velha suspensão de eficácia resultava :
- Da Remissão para o processo civil como direito subsidiário
- Dos direitos fundados no Direito Comunitário
- Da própria constituição, atentando ao artigo 20º da CRP e no pós-89 da formulação do artigo 268º CRP.
Depois da revisão constitucional
de 1997 a
adopção de medidas cautelares é expressa e clara e deixa de ser discutível a
disponibilidade de o legislador ordinário consagrar ou não medidas cautelares.
Já a reforma do contencioso de 2002-2004 veio
trazer o CPTA , que criou criadas acções com carácter principais de carácter urgente
( artigo 36º CPTA 2002) o que veio trazer uma nova dimensão à urgência
processual, que já não se limitava à cautela tutelar . Surgiram então as
impugnações urgentes do contencioso eleitoral ( 97.º e ssg.s CPTA 2002), do
contencioso pré-contratual ( 100 e ssg.s CPTA),a intimação para a prestação de
informações, consulta de processos ou passagem de certidões ( 104º e ssg.s CPTA
2002) e finalmente, a intimação para a protecção de direitos, liberdades e
garantias (109º e ssgs. do CPTA 2002).
Claro que a
consagração destas acções com carácter urgente não foi isenta de dúvidas e
problemas na sua interpretação-aplicação. Por vezes foi (e continuará a ser?)
difícil saber qual o meio processual adequado. A título de exemplo, na vigência
do CPTA foram surgindo várias dúvidas como saber: A que casos é que se aplicava
o artigo 131º( se só a direitos liberdades e garantias ou também a todos os
casos em que havia especial urgência no decretamento da providência); qual a
relação de subsidiariedade entre o decretamento “provisionalíssimo” do 131º e a
intimação do 109º - se a subsidiariedade era só relativamente ao 131º ou se era
relativamente a toda a tutela cautelar ( por interpretação correctiva); se os
casos do 121º de convolação também eram aplicáveis aos direitos, liberdades e
garantias e se sim uma vez que ambos correspondiam a tutela urgente e plena
como saber qual meio utilizar, visto, aparentemente, pelo menos no que diz
respeito aos direitos, liberdades e garantias terem o mesmo âmbito de
aplicação. Não é o objecto deste pequeno escrito analisar estas questões mas
simplesmente, alertar para o facto de nem sempre ser líquida a aplicação destes
meios processuais, que prima facie e
em abstracto seriam fáceis.
Ainda
assim, é de notar que algumas destas questões desaparecem como por exemplo a
dúvida de saber se o 131º só se aplica a direitos liberdades ou garantias ou a
todos os casos de especial celeridade fica resolvida pelo CPTA de 2015 pelo
retirar da referencia aos direitos, liberdades e garantias. Outras poderão ou
não desaparecer dependendo da interpretação que se faça da letra da lei, mas
também da articulação que se faça entre a tutela cautelar “normal”, o 131º, o
109º e o 121º do CPTA.
Voltando
à tutela cautelar propriamente dita, queria fazer mais um apontamento: há uma
carência de tipificação de novas providências cautelares em novos ramos de
Direito Administrativo (como o ambiente, o urbanismo e o património) que não se
compadecem com as providências tradicionalmente decretadas, uma vez que têm por
objecto de bens de “natureza única, esgotável, irreversível”. A existência de
providências cautelares especificadas para estes casos, para além do interesse
pedagógico que teriam, poderia dar lugar a uma mais forte discussão doutrinal
para os desafios destes novos ramos de Direito.
Bibliografia consultada:
Isabel
Celeste Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no
processo administrativo, 2002
Maria
da Glória Ferreira Pinto Dias Garcia,”Da exclusividade de uma medida
cautelar típica à atipicidade das medidas cautelares ou a necessidade de uma
nova compreensão do Direito e do Estado”, in Cadernos de Justiça Adminsitrativa nº16 Julho /Agosto 1999
Mário
Aroso De almeida, “ Medidas cautelares no ordenamento contencioso –
breves notas”, in Revista Direito e Justiça
volume XI tomo 2, 1997
Miguel
Prata Roque, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa,
2005
Miguel
Prata Roque, Direito Processual Administrativo Europeu, 2011
Tiago
Antunes, “ O «Triângulo das Bermudas» no novo Contencioso
Administrativo”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello
Caetano, no centenário do seu nascimento, Vol. II, 2006
António Baptista, nº 18019, subturma 7
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