Na
abordagem do presente tema que nos propomos desenvolver a primeira
questão que se levanta, desde logo, prende-se com a questão da
distinção entre discricionariedade e vinculação enquanto
elementos modeladores, de que a lei dispõe, da actividade da
administração pública. O exemplo paradigmático de acto
administrativo vinculado é o acto tributário porquanto, neste caso,
a administração não tem voto, adoptando uma conduta puramente
mecanizada levando, assim, a um resultado exacto que se afigura como
o único possível e correcto no ordenamento (e.g. na determinação
do rendimento auferido pelo sujeito passivo, entre outros.) Pelo
contrário, por exemplo no caso de nomeação de um governador civil,
pelo governo, através de conselho de ministros e por proposta do
ministro da administração interna, a lei é bastante omissa neste
procedimento, atribuindo uma larga margem de autonomia à
administração, note-se que pode ser nomeado qualquer português,
desde que maior e no pleno gozo dos seus direitos e capacidades. Não obstante, este exemplo não é actual uma vez que em 2011 se deu a extinção
dos governos civis em Portugal, apenas o referimos porque a doutrina
o aponta como exemplo paradigmático da actuação discricionária da
administração pública. Todavia, existem outros exemplos que
espelham a discricionariedade por exemplo a liberdade que a
administração tem de fazer regulamentos (o chamado poder regulamentar) que são considerados fonte de direito autónoma. Daqui resulta uma
antinomia entre os dois regimes, que se contrapõem: por um lado, a
lei estipula uma série de condições que têm de ser seguidas pela
administração pública no âmbito da sua actuação, contudo,
existem situações em que a lei estipula pouco conferindo, assim,
liberdade à administração pública para que esta actue como
considere mais adequado. Apesar deste contraponto, cumpre salientar
que não existem actos totalmente discricionários e tão-pouco
totalmente vinculados: os actos administrativos resultam de um
equilíbrio entre estas duas componentes (embora, como já vimos,
existam casos em que alguma delas se manifesta com maior veemência).
A
discricionariedade implica que seja concedido, à administração
pública, um poder de escolha da opção que considera mais adequada,
não obstante, esta escolha não é inteiramente livre. A
administração pública tem de fundamentar a sua decisão, tendo
como prioridade estabelecida, ab initio, a prossecução do interesse
público e implica também um respeito pelos princípios decorrentes
na nossa Lei Fundamental (e.g. igualdade, imparcialidade, etc.) bem
como os que resultam do nosso ordenamento em geral (daqui resulta a
ideia, já referida, de que não haverá actos totalmente
discricionários, nem totalmente vinculados, mas antes um equilíbrio
entre estas duas vertentes). A ideia a reter desta exposição é a
seguinte: ao ser conferida discricionariedade à actuação da
administração pública, não se pretende que a administração
escolha qualquer solução que seja respeitadora da finalidade da
norma, mas sim que escolha aquela, de entre as possíveis, que melhor
satisfaça a prossecução do interesse público respeitando, sempre,
os princípios fundamentais do Estado de Direito.
A
grande vantagem de conferir discricionariedade à actuação da
administração pública reside no facto de, assim, se conseguir
alcançar maior justiça no caso concreto, porquanto não estando
(totalmente) vinculada, pode colmatar eventuais falhas que decorram
da lei, por ser demasiado geral e abstracta e não atentar nas possíveis particularidades que decorram dos casos. É verdadeiramente uma forma de delegação, na
administração pública, da realização de justiça no caso
concreto. Contudo, não podemos entender como uma total
liberdade de escolha de actuação, esta discricionariedade não é
livre mas antes funcional, dado que tem de ser exercida dentro dos
limites estipulados pelo ordenamento pelos princípios orientadores
do nosso Estado de Direito.
Cumpre
agora distinguir a discricionariedade de figuras afins. Exemplo
dessas figuras será a interpretação de conceitos vagos
indeterminados, neste caso não estamos verdadeiramente perante
discricionariedade porque esta actividade é vinculada, estabelecendo
a lei uma técnica e parâmetros a aplicar nestas situações, de
forma a modelar estas interpretações — artigo 9º do Código
Civil. Este método teve de ser desenvolvido, naturalmente, porque
seria impossível que a lei cobrisse todas as situações possíveis
e assim podem evitar-se lacunas, o legislador recorre a estes
conceitos com muita frequência e cabe ao intérprete aplicar o
método estipulado pela lei para os entender devidamente.
Por
outro lado, existem situações que a doutrina tem entendido como
“discricionariedade imprópria”, como é o caso da liberdade
probatória, discricionariedade técnica e da justiça burocrática,
que passamos agora a analisar sumariamente. A liberdade probatória
comporta situações em que a decisão jurídica da administração
implica a recolha de certas provas para certificar uma situação de
facto prévia à decisão. Neste caso, não existe discricionariedade
porquanto não é possibilitado à administração que escolha, de
entre várias soluções, a que considere mais adequada para
prosseguir o interesse público mas apenas lhe é conferida margem de
livre apreciação das provas.
Relativamente
à discricionariedade técnica, compreende situações em que a
administração toma decisões tomando por base estudo técnicos
prévios ou critérios extraídos de normas técnicas, é um caso em
que a administração decide fundamentar a sua decisão em normas
técnicas, mas não é este um caso de discricionariedade porque o
princípio da boa administração obriga a que alcance a decisão
mais adequada ao caso concreto, segundo o dever geral da boa
administração (este não é, contudo, um caso de exercício do
poder vinculativo porque estas decisões não estão sujeitas a um
controlo de mérito, por parte do tribunal, que não se pode
pronunciar sobre o acerto, ou desacerto, das opções técnicas
subjacentes à decisão da administração).
Passando
a analisar a figura da justiça burocrática, a doutrina tem
considerado que esta figura comporta situações em que a
administração é chamada a decidir tomando por base critérios de
justiça material (e.g. Casos de notação de funcionários públicos
pelos respectivos superiores hierárquicos ou de classificação de
alunos em exames escolares). Nestas situações os órgãos da
administração tomam decisões que não podem vir a ser impgunados
pelo Tribunal, podendo este apenas vir a pronunciar-se sobre
ilegalidades que tenham sido cometidas (i.e. Vícios de forma,
incompetência, etc.). Não estamos aqui, igualmente, perante uma
situação de discricionariedade da administração porque não lhe é
conferida a possibilidade de escolher a opção mais adequada, entre
várias, existindo apenas uma solução correcta para os casos que
será a que vai de encontro à justiça.
Perante
um caso de dúvida, se estamos perante uma situação de
discricionariedade ou de exercício vinculado do poder da
administração, devemos entender a possibilidade de controlo
jurisdicional porque apenas desta forma podemos salvaguardar
devidamente o princípio da legalidade segundo o qual se deve reger a
actividade da administração pública (cfr. 266º/2 e 268º/4 CRP).
Em
sede de Direito Fiscal, a administração pública encontra-se
extremamente condicionada, desde logo, devido à aplicação do
princípio da legalidade (cfr. 103º/2, 3 CRP), que assume uma
expressão de reserva de lei (absoluta ou relativa). Assim sendo, a
lei fiscal contem uma valoração definitiva e absoluta sobre as
realidades que regula excluindo qualquer elemento que lhe seja
alheio, em especial a vontade da administração pública. Não
obstante, esta ideia de “tipicidade fechada” tem vindo a ser
questionada pela doutrina e jurisprudência o que culminou em
alterações de regime, uma das expressões mais notórias dessa
alteração foi a inserção da tributação do rendimento real, a
lei fiscal não pode também prescindir da utilização de conceitos
indeterminados e tipos legais abertos. O problema que se verifica,
hoje em dia, é o de saber qual a delimitação da reserva de lei
fiscal, entenda-se, a determinação dessa lei em face do princípio
da tipicidade, conjugando-o com uma margem de liberdade que decorre
da indeterminação legal admissível para a administração e
tribunais, permitindo, em simultâneo, o controlo por parte da
autoridade tributária. Ou seja, não sendo possível a “tipicidade
fechada”, levanta-se a questão de saber as exigências mínimas de
determinação e se a abertura da tipicidade confere, ou não,
poderes à administração tributária ou aos tribunais.
Como
já foi dito, a actuação da administração acaba sempre por estar
vinculada na medida em que está vinculada aos princípios do Estado
de Direito, serve o presente ponto da nossa exposição para abordar
e aprofundar esta questão. Começando pelo princípio da prossecução
do interesse público, que adquire grande relevância no presente
tema, este encontra previsão legal nos termos do artigo 266.º/1 CRP
e, para o analisarmos, temos de entender o significado de interesse
público enquanto conceito. O interesse público é o interesse
colectivo, o bem-comum de uma determinada comunidade. Este conceito
traduz uma obrigação de satisfação das necessidades colectivas da
comunidade (não necessariamente as individuais, de cada elemento da
comunidade, mas desta como um todo). O interesse público assume duas
vertentes: interesses primários, que serão aqueles que carecem de
definição por parte dos órgãos governativos do Estado e
secundários que são aqueles que se encontram definidos por lei. A
administração interpreta o conceito de interesse público, da forma
que considere mais adequada, a lei apenas estabelece ditames para
esta interpretação; feita esta delimitação do interesse público,
torna-se imperativo que a administração pública o prossiga.
Referimos
também o dever geral de boa administração infra, que passamos
agora a densificar. Este é um dever jurídico que não está
directamente consagrado na lei, mas decorre do princípio da
prossecução do interesse público. Um traço característico deste
dever é a sua vagueza, como já dissemos, a discricionariedade da
administração traduz a possibilidade desta de escolher a decisão
que considere mais adequada, de entre várias possíveis. Ora, dita o
dever geral de boa administração isto mesmo, que a administração
escolha a opção mais adequada, sempre tendo em conta a prossecução
do interesse público e o bem-comum da comunidade.
Por
outro lado, também já referimos o princípio da legalidade que cabe
agora analisar, sendo um princípio que adquire grande relevância no
tema em análise. Encontra consagração legal nos termos do 266º/2
CRP e estatui que a administração pública apenas pode agir dentro
dos limites estipulados por lei e com fundamento na lei. Daqui
resulta que a lei apresenta dois elementos discordantes, em sede da
actuação da administração pública: legitima-a e limita-a.
Legitima-a uma vez que a actuação da administração pública deve
achar fundamento na lei e limita-a dado que estabelece limites que a
administração terá de respeitar, no exercício das suas funções.
Através destas funções, por parte da lei, é possível, por um lado, assegurar o primado do poder legislativo sobre o poder administrativo
e, por outro, garantir os direitos e interesses legítimos dos
particulares.
Em
face do exposto, existem aspectos a reter. Desde logo, a actividade
da administração pública não é totalmente discricionária,
porque sempre estará vinculada à lei, aos princípios gerais do
nosso ordenamento, como a igualdade e a proporcionalidade. Não
obstante, a administração tem uma margem de actuação, dentro
destes limites, na qual lhe é dada a possibilidade de seguir a
conduta que considere mais adequada, tendo em conta o caso concreto.
Com efeito, a lei nunca poderia prever todas as situações
possíveis, e é neste contexto que o tema da presente exposição
adquire relevância: cabe à administração decidir como actuar.
Desta forma conseguimos um sistema mais equilibrado e fica assegurada
a separação de poderes, porquanto a administração atenta no caso
concreto e, perante este, decide conforme seja mais adequado e justo.
Foi
neste contexto que considerámos coerente intitular a presente
exposição de “o paradoxo da discricionariedade vinculada da
administração pública”, a actividade da administração pública
em Portugal apresenta características discricionárias bem como
vinculadas, pelos motivos já explanados, podendo escolher a solução
que considere mais adequada (discricionariedade), sem descurar dos
princípios gerais do nosso ordenamento (vinculação).
Manuel Mota
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