1. Introdução
De um modo geral, quer em Portugal, quer na maioria
dos países da Europa, o processo de jurisdicionalização do contencioso
administrativo veio definir a existência de um mecanismo de fiscalização das
funções administrativas do Estado completamente separado e autónomo face às
mesmas. Como se pode verificar pelos arts. 209º/1 al. b) e 212º CRP, os
tribunais administrativos encontram-se integrados na estrutura jurisdicional.
Tal mudança de paradigma veio trazer importantes alterações para um melhor
controlo das actividades administrativas, quer quanto ao seu cumprimento dos
preceitos legais (princípio da legalidade), quer quanto à protecção da esfera
dos privados, evitando, assim, potenciais “promiscuidades”.
Em Portugal, não obstante importantes alterações, como
é exemplo a revisão constitucional de 1997, que veio implementar uma tutela
jurisdicional efectica face à administração, o movimento supramencionado teve a
sua maior concretização legal com a reforma administrativa de 2002/2004. De
facto, esta inovação vem consagrar os princípios constitucionais previstos nos
arts. 20º e 268º/4 e 5 CRP. Veja-se o art. 2º/1 e 2 CPTA, o qual reafirma a
tutela jurisdicional efectiva, bem como apresenta uma lista exemplificativa de situações
das quais poderá resultar essa mesma tutela.
2.
Identificação do Problema
A reforma 2002/2004 vem garantir um melhor controlo do
poder executivo. Mas, esta alteração não se encontra isenta de suscitar alguns problemas.
De facto, o novo panorama vem levantar um confronto entre dois importantes
valores constitucionais: o princípio da separação de poderes (111º/1 CRP) e o
já mencionado princípio da legalidade e da tutela jurisdicional efectiva.[1] Isto é, a questão está em
saber até que ponto poderá um tribunal administrativo intervir na esfera de
actuação administrativa que se afirma como um poder estadual autónomo face ao
primeiro.
O problema nasce da nova concepção de contencioso
administrativo. Anteriormente, o princípio da separação de poderes partia de
uma concepção histórica de raiz francesa. O juíz somente poderia anular actos
administrativos, nunca podendo dar ordens de qualquer tipo às autoridades
administrativas[2].
Esta ideia encontra-se hoje ultrapassada. O poder discricionário da
Administração não se pode encarar como um limite ao princípio da legalidade,
mas sim como uma atribuição atribuída por lei, pelo que poderá caber sempre a
possibilidade de fiscalização jurisdicional.[3]
Assim, vêm os arts. 66º e ss CPTA conferir a
possibilidade de condenar uma entidade administrativa à prática de um acto devido.
Como podemos retirar do art. 71º CPTA, é neste contexto que encontramos um
maior risco de sobreposição de poderes estaduais. De facto, a existência de uma
esfera de liberdade de actuação, conferida atrás das figuras da
discricionariedade e da margem de livre apreciação administrativa, leva à
necessidade de saber quais são os limites funcionais dos tribunais
administrativos quanto a estes dois pontos.
3.
Margem de livre decisão
A margem de livre decisão consiste num espaço de
liberdade de actuação administrativa. Por outras palavras, podemos dizer que
estamos perante um certo grau de autonomia pública[4]. A figura fundamenta-se em
bases de âmbito jurídico e político[5]. Na primeira, estando-se
perante actividade administrativa, a margem de livre decisão não poderia deixar
de ser atribuída através de uma “permissão” legal. Na segunda, tendo a
actividade legislativa um âmbito geral e abstrato, que por vezes se mostra
incompleta para responder a casos específicos, cabe a necessidade de atribuir
uma certa abertura ao poder executivo, que, embora resulte numa diminuição da
segurança jurídica, oferece uma resposta mais adequada e eficiente aos casos
não previstos pelo legislador.
3.1.
Discricionariedade
A discricionariedade pode consistir em: discricionariedade
de acção (agir ou não agir); discricionariedade de escolha (escolher uma entre
várias actuações estabelecidas por lei); discricionariedade criativa (criação
de uma actuação dentro de um balizamento jurídico).[6]
Uma vez que esta liberdade de actuação parte de uma
permissão normativa, a discricionariedade diz respeito ao elemento de
estatuição da norma. Não obstante, segundo entendimento de Walter Schimdt, uma decisão correcta do caso concreto, por via de
uma abertura da estatuição da norma, implica sempre um juízo dos critérios de
actuação referidos na previsão normativa.
3.2.
Margem de livre apreciação
A margem de livre apreciação resulta de uma concessão
legal a uma entidade administrativa de uma liberdade de apreciação de uma
situação fáctica. Não está em causa uma escolha, como é no caso da
discricionariedade, mas sim uma interpretação dos pressupostos de decisão.
Esta margem de liberdade pode ocorrer, em primeira
via, pela concretização de conceitos indeterminados. Como é sabido, podemos
sempre encontrar um certo grau de incerteza semântica, havendo situações de
polissemia (palavras com mais do que um significado), vagueza (palavras com
problemas de fronteira de significado) e cenários de texto aberto (todas as
palavras comportam uma dimensão de incerteza). Todavia, note-se que nem todas
as situações de incerteza vocabular levam à existência de um conceito
indeterminado que comporta uma margem de livre apreciação administrativa. De
facto, essa identificação deve tomar em contar três
elementos substanciais, inerentes ao conceito geral da margem de livre decisão:
impossibilidade de exaustividade da previsão normativa; respeito pelo princípio
da separação de poderes, pela não invasão da esfera de competências atribuídas
constitucionalmente ao poder executivo; primado dos direitos fundamentais dos
particulares.[7]
3.2.
Limites
Como já foi dito, esta margem só existe na medida em
que é conferida por lei. Assim, inerente a uma actuação administrativa derivada
de uma margem de livre decisão, encontramos sempre um bloco de legalidade que
se pauta por estabelecer as balizas de acção permitida por lei. Esse mesmo
bloco deriva dos limites legais gerais de toda a actividade administrativa, bem
como da própria previsão normativa permissiva[8]. Do primeiro, retira-se
que a decisão deverá sempre ter em conta os princípios do Direito
Administrativo, sendo os mais importantes para o caso a protecção das posições
jurídicas subjectivas dos particulares (266º/1 CRP) e proporcionalidade (266º/2
CRP e 7º e 8º CPA, que pautam critérios de adequação, necessidade e
razoabilidade). O segundo ponto traz-nos a ideia de que a conduta a tomar por
via da norma habilitante deverá atender sempre ao fim (teleologia) a atingir
por via dessa mesma liberdade.
4.
Solução – Art. 71º CPTA
Não obstante os limites mencionados, podemos concluir
que existe sempre uma zona isenta de controlo jurisdicional. De facto, cabe
neste âmbito estabelecer uma diferenciação entre juízos de legalidades e juízos
de mérito, sendo que, sob pena de violação do princípio da separação de
poderes, não poderão os tribunais administrativos exercer um controlo ou
fiscalização de escolhas relativas ao segundo ponto.
É com base no binómio referido que vem o legislador
oferecer a solução normativa do art. 72º CPTA.
Do art. 72º/1 CPTA, temos a previsão do que se
considera ser a regra geral quanto às acções de condenação, pelo que o tribunal
administrativo não se limita a devolver a questão novamente para o órgão da
administração, mas sim impõe o mesmo à prática de um acto para o caso concreto[9]. Essa imposição em agir
pode derivar do facto de a lei obrigar a agir, ou que, devido às
particularidades do caso, não existe outra alternação senão agir. Todavia, a
previsão do 72º/1 CPTA não oferece resposta para situações que envolvam um acto
administrativo derivado de uma margem de livre decisão, pelo que caberá nesse
ponto recorrer ao nº 2 do CPTA.
Nos termos do 72º/2 CPTA, sempre que seja conferida
uma margem de discricionariedade ou de livre apreciação quanto a conceitos
indeterminados, não poderá o tribunal fazer-se substituir pelo órgão
administrativo, mas deverá estabelecer os parâmetros ou linhas principais que o
acto imposto deverá conter, atendendo ao caso concreto. Assim, ao não atender
directamente ao conteúdo do acto imposto, consegue atingir-se uma tutela
jurisdicional efectiva sem se proceder a uma usurpação de competências de
âmbito administrativo, isto é, não interferir no processo decisório.
Não obstante, o mesmo número do artigo mencionado
comporta uma excepção à regra de decisão em matéria de decisões de mérito, nomeadamente
quanto às situações de redução a zero da margem de livre decisão
administrativa. Nestes casos, embora exista um espaço de auto-determinação, as
circunstâncias do caso levam a que somente reste praticar um acto com um
determinado conteúdo[10].
Certo é que a figura da redução a zero da margem de
livre decisão administrativa requer uma análise mais casuística. No entanto, a
mesma continua a ter em conta os parâmetros jurídicos globais do ordenamento, isto
é, deverá sempre existir uma conexão entre os factores materiais e jurídicos.
Assim, o fenómeno de redução a zero atende a dois pressupostos[11]: um de natureza interna,
que resulta da própria norma habilitadora; outro de carácter externo, que
exprime a relação entre a norma permissiva e os princípios jurídicos. O
primeiro pressupõe uma recondução à teleologia (finalidade) da previsão legal,
enquanto o segundo traz a ideia de que a redução subjaz de um preceito
hierarquicamente superior, o qual tem de prevalecer (ex: Direitos Fundamentais
e princípios jurídico-constitucionais.
Assim, atendendo aos pressupostos enunciados
anteriormente, de que somente é possível intentar uma única decisão no caso
concreto, nada obsta a que o tribunal administrativo condene a administração à
prática de um acto administrativo, bem como estabelece qual o conteúdo desse
mesmo acto.
Como vimos, a transição dos poderes meramente
anulatórios para uma possível vertente condenatória, bem como a afirmação da
integração do Contencioso Administrativo no ramo de poderes jurisdicionais
estaduais, vieram levantar problemas quanto à temática do princípio da
separação de poderes. Essas mesmas questões intensificam-se em âmbitos em que a
própria lei vem atribuir uma esfera de autonomia a um desses poderes, como é o
caso da margem de livre decisão administrativa. No entanto, esses mesmos
problemas não se apresentam como um impasse à nova concepção lógica dos
tribunais administrativos, nem passaram despercebidos ao legislador. De facto,
com a reforma de 2002/2004, o legislador atendeu a esses mesmos problemas, pelo
que definiu os âmbitos de intervenção jurisdicional no seio de normas legais
administrativas que conferem uma liberdade de decisão em razão de mérito. O 72º
CPTA expressa um balanço entre dois preceitos constitucionais contrapostos: separação
de poderes e tutela dos direitos subjectivos dos particulares.
Abreviaturas:
CRP – Constituição da República Portuguesa
CPTA – Código de Processo dos Tribunais
Administrativos
CPA – Código do Procedimento Administrativo
Bibliografia:
·
António Cadilha,
“Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais Na Acção De Condenação À Prática de
Acto Devido E Os Limities Funcionais Da Justiça Administrativa”, in “Estudos em
homenagem ao Prof. Sérvulo Correia, Vol. 2”, 2010.
·
Leandro Emídio da Gama Ferreira, “A substituição jurisdicional em contencioso
administrativo: contributos para uma compreensão dos limites compatível com o
Estado democrático de direito”.
·
Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo I”, 3ª Edição,
2008, DOM QUIXOTE.
·
Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”,
2ª Edição, 2009, ALMEDINA.
Tobias
Lohse, Nº 18439
[1] António
Cadilha, “Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais Na Acção De Condenação À
Prática de Acto Devido E Os Limities Funcionais Da Justiça Administrativa”, in
“Estudos em homenagem ao Prof. Sérvulo Correia, Vol. 2”, 2010.
[2] Vasco
Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª
Edição, 2009, ALMEDINA.
[3] Vasco
Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2ª
Edição, 2009, ALMEDINA.
[4] Marcelo
Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo
I”, 3ª Edição, 2008, DOM QUIXOTE.
[5] Marcelo
Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo
I”, 3ª Edição, 2008, DOM QUIXOTE.
[6] Marcelo
Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo
I”, 3ª Edição, 2008, DOM QUIXOTE.
[7] Marcelo
Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo
I”, 3ª Edição, 2008, DOM QUIXOTE.
[8] Marcelo
Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, “Direito Administrativo Geral – Tomo
I”, 3ª Edição, 2008, DOM QUIXOTE.
[9]Leandro
Emídio da Gama Ferreira, “A substituição jurisdicional em contencioso
administrativo: contributos para uma compreensão dos limites compatível com o
Estado democrático de direito”
[10] António
Cadilha, “Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais Na Acção De Condenação À
Prática de Acto Devido E Os Limities Funcionais Da Justiça Administrativa”, in
“Estudos em homenagem ao Prof. Sérvulo Correia, Vol. 2”, 2010.
[11] António
Cadilha, “Os Poderes de Pronúncia Jurisdicionais Na Acção De Condenação À
Prática de Acto Devido E Os Limities Funcionais Da Justiça Administrativa”, in
“Estudos em homenagem ao Prof. Sérvulo Correia, Vol. 2”, 2010.
Sem comentários:
Enviar um comentário