Recurso Hierárquico Necessário?

Este tema tem sido alvo de grande discussão na doutrina, sendo o Prof Doutor Vasco Pereira da Silva o principal crítico desta figura.

Os atos administrativos impugnáveis tinham como característica a definitividade horizontal (ato proveniente do superior hierárquico máximo). A sua decisão já permitia ir a tribunal, uma vez que a decisão já seria definitiva, sendo então possível impugná-la em tribunal. Era necessário para ir a tribunal.

A partir de 1989 as coisas começam a alterar-se.

Com esta reforma, Vasco Pereira da Silva veio dizer que o recurso hierárquico necessário tornou-se inconstitucional, pois não está previsto na CRP. A restante doutrina dizia que estava na lei ordinária, como tal continuava a haver recurso hierárquico necessário.

Com a reforma de 2002-2004 deixa de haver referência na lei ordinária à existência de definitividade e executividade. Como tal o recurso hierárquico deixou de ser necessário (em termos gerais). Em geral deixou de ser necessário, mas havia casos especiais.

Para o professor, é de saudar a opção, do legislador, de afastar toda e qualquer exigência de recurso hierárquico necessário (art. 51º/1 CPTA). O exaurimento prévio das garantias administrativas consiste num resquício das restrições de acesso ao juiz.

Antes da Reforma, Vasco Pereira da Silva defendia a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário, com base, no princípio da plenitude da tutela dos direitos dos particulares (art. 268º/4), no princípio da separação entre a AP e a Justiça (art. 114º, 205º e ss e 266º) e, no princípio da desconcentração administrativa (art. 267º/2 CRP e 142º CPA).

O legislador da Reforma veio afastar a necessidade do recurso hierárquico como condição de acesso à justiça administrativa. Só referir que a diferença entre recurso necessário e facultativo tinha apenas que ver com saber se o ato administrativo admitia ou não recurso contencioso (art. 167º/1 CPA): a necessidade do recurso dizia apenas respeito à impugnabilidade contenciosa do ato, sendo um pressuposto processual do mesmo. Assim, o ato praticado pelo subalterno era igual ao praticado pelo superior, pelo que a necessidade de intervenção do órgão de topo da hierarquia só se verificaria se o particular pretendesse contestá-lo em tribunal, caso contrário ele continuaria a sua vigência normal.

O CPTA afasta a necessidade de recurso hierárquico, como pressuposto da impugnação contenciosa dos atos, através das seguintes disposições:

• Art. 51º/1 CPTA - os atos dos subalternos são tão subsumíveis à previsão da norma quanto os dos superiores e devem poder ser autonomamente impugnados. E isto valerá tanto para as normas que regula o recurso necessário no CPA, como para a legislação avulsa que trata da reclamação e do recurso impróprio;
• Atribuição de efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo à utilização de garantias administrativas (art. 59º/4): significa isto maior eficácia à utilização de garantias administrativas dado que o particular que por elas opte previamente, sabe que o prazo para impugnar apenas volta a correr após a decisão administrativa de apreciação - não preclude o direito de impugnação contenciosa pelo decurso do prazo. Só assim está protegida a posição subjetiva do particular bem como a defesa da legalidade e do interesse público.
• Estabelecimento da regra segundo a qual, mesmo nos casos em que o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão do prazo, isso não impede a possibilidade imediata impugnação contenciosa do cato (art. 59º/5). Desta norma resulta, mais amplamente do que a desnecessidade do recurso hierárquico, a desnecessidade de todas as garantias administrativas, delas deixando de depender o acesso ao juiz  todas elas são agora facultativas.

É forçoso concluir que o CPTA consagrou o afastamento da necessidade do recurso hierárquico, bem como de outras garantias “necessárias”, estabelecendo um regime jurídico que dá acesso imediato ao juiz enquanto comina o efeito suspensivo do prazo de impugnação contenciosa decorrente da prévia utilização das garantias administrativas, de forma a aumentar a eficácia.

Mas se é pacífico afirmar que o CPTA não exigem o exaurimento das garantias administrativas para acesso ao tribunal (M. Aroso De Almeida), começa a surgir uma interpretação restritiva deste regime: apenas se revoga o regime do recurso hierárquico necessário, não estando revogados os regimes especiais de legislação avulsa. O CPTA não tem, para esta doutrina, o alcance de revogar múltiplas disposições legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, que só poderiam desaparecer mediante disposição expressa nesse sentido (M. Aroso De Almeida). Na ausência de tal disposição: (1) os atos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis contenciosamente, sem necessidade de prévias garantias administrativas; (2) as decisões administrativas continuam, contudo, sujeitas a impugnação administrativa necessária nos casos em que tal esteja previsto especialmente na lei (M. Aroso De Almeida).

Vasco Pereira da Silva é contra esta interpretação restritiva, por ser contrária às disposições constitucionais e do CPTA. Razões:

1. A regra geral da admissibilidade de acesso à justiça não se compatibiliza com as regras especiais que manteriam essa exigência. Se a sua razão de ser era admitir o recurso contencioso, e se a lei de processo já não o exige, então como pode continuar a ser exigida? E se sim, para que efeitos? Seria o mesmo que consagrar o recurso hierárquico necessário desnecessário.
2. Diz-se que o CPTA revogou a regra geral do CPA, mas não as “regras especiais”. Se assim era, forçoso é concluir que antes da Reforma essas não eram normas especiais, já que apenas confirmavam a regra geral. Qual o sentido de dizer que o CPTA revogou a regra geral, mas não as confirmações da mesma?
3. O próprio argumento parece improcedente - parece que a correta formulação da questão é, não de revogação, mas de caducidade das regras especiais, por falta de objeto. Se a razão de ser da necessidade prévia das garantias era garantir o acesso ao juiz, isso significa que a exigência do recurso hierárquico em normas avulsas deixa de ter consequências contenciosas, pelo que se deve considerar que essas normas caducam;
4. Do ponto de vista constitucional, se já era difícil considerar que a exigência do recurso hierárquico necessário não era inconstitucional antes da Reforma, agora é mesmo missão impossível justificar que após a mesma, pudessem existir exceções ao regime agora consagrado, criando um contencioso privativo de certas categorias de atos administrativos.
5. O CPTA estabelece um princípio de promoção do acesso à justiça (art. 7º): o mérito deve prevalecer sobre as formalidades, o que implica evitar diligências inúteis (art. 8º/2).

Do que fica dito resulta que o CPTA permite a impugnação dos atos administrativos praticados pelos subalternos, afastando a exigência de recurso hierárquico necessário. Necessário é que o legislador harmonize as disposições do CPA e demais legislação avulsa, especificamente das que ainda procedem à distinção entre recurso necessário e facultativo (arts. 166º e ss CPA).

Para Vasco Pereira da Silva a solução, mais adequada para compatibilizar os regimes jurídicos do procedimento e do processo, passaria pela revogação expressa das disposições que preveem o recurso hierárquico necessário, ao mesmo tempo que procedesse à generalização da regra de atribuição de efeito substantivo a todas as garantias administrativas – eventualmente acompanhada da fixação de um prazo para o exercício da faculdade de impugnação para a aplicação do regime de suspensão automática da eficácia, até à decisão da garantia administrativa. Trata-se de uma solução que permitiria satisfazer todos os interesses relevantes em presença:

• O do particular, que passava a ter um estímulo acrescido para utilizar as garantias administrativas
• O da administração que passaria a gozar, em termos mais alargados, de uma “2ª oportunidade”, para melhor cumprir a legalidade e realizar o interesse público, podendo também, sendo caso disso, satisfazer desde logo as pretensões do particular e pôr termo ao litigio
• O do bom funcionamento da justiça administrativa, pois o eficaz funcionamento das garantias administrativas podia servir de “filtro” a litígios de serem preventivamente resolvidos. Seria ainda necessário criar órgãos administrativos especiais, de modo a salvaguardar a autonomia e a imparcialidade das entidades decisoras, assim como criar simultaneamente novos e específicos meios administrativos.

Enquanto não sobrevier a intervenção do legislador, deve-se entender que caducam todas as normas que prevejam a necessidade de recurso hierárquico, ou de qualquer outro meio gracioso, pelo que todas as garantias administrativas são de considerar como facultativas, no sentido de que não impedem o particular de utilizar imediata, ou simultaneamente, a via contenciosa, além de possuírem um efeito suspensivo dos prazos de impugnação contenciosa. Deve-se considerar que o particular lesado por um ato administrativo de um subalterno, que preenchesse a previsão do anterior recurso hierárquico necessário, pode optar por:

• Intentar a ação administrativa especial, acompanhada ou não do respetivo pedido cautelar de suspensão da eficácia do ato administrativo, optando exclusivamente pela via judicial para a resolução do litigio;
• Proceder à prévia impugnação hierárquica que, para além do efeito geral de suspensão do prazo de recurso contencioso, deve continuar a gozar de efeito suspensivo de execução do ato administrativo e, só depois, em função do resultado da garantia administrativa, utilizar ou não a via contenciosa
• Impugnar hierarquicamente a decisão administrativa, que goza do referido efeito de suspensão da eficácia, mas tendo ainda a possibilidade de aceder imediatamente a tribunal, sem ter necessidade de esperar pela decisão do recurso hierárquico.
  
  
  A reforma de 2015 veio contrariar um pouco aquilo que é dito por Vasco Pereira da Silva. Esta reforma veio tornar claro que em geral são facultativos (não necessários) mas quando expressamente previstos como necessários, são necessários.

Em suma, não são necessários mas, são uteis.

Passou a ser útil porque há um mecanismo no CPTA que visa incentivar o uso das impugnações administrativas (art59 nº4 e 5). O recurso hierárquico permite acelerar o processo e baixar as custas do mesmo.

Diogo Ferrão nº21913