Os Processos Urgentes- Em especial, o contencioso pré-contratual.

Os Processos Urgentes- Em especial, o contencioso pré-contratual.

I-                   A urgência do Processo-Razão de Ser

    1. Uma urgência imposta de fora?

II-                Enquadramento Jurídico

III-             Objecto

                    1. Contrato já foi celebrado

IV-             O prazo- Questão Doutrinaria

V-                O efeito suspensivo automático

I-         A urgência do processo-Razão de ser

Atenta a inquestionável importância económica que a contratação pública assume hoje, no contexto do mercado único europeu, não é de estranhar que o contencioso associado a esta matéria se revista de particular delicadeza e complexidade, tendo em conta a multiplicidade dos interesses que se tornam aqui necessários de ponderar e a diferente natureza dos valores aqui em jogo. Ciente de que a ausência de meios contenciosos eficazes em matéria de contratação pública poderia comprometer as liberdades fundamentais previstas nos Tratados, em especial a liberdade de circulação de bens e de serviços, procedeu-se à regulação desta matéria atentos ás directrizes que nos foram impostas pela União Europeia.

1       Uma urgência que nos é imposta de fora?

Já desde as décadas de 80 e 90 do século passado as instâncias comunitárias têm procurado harmonizar a legislação interna dos Estados‐membros, de modo a garantir uma tutela jurisdicional efectiva a todos os agentes económicos que participem ou pretendam participar em procedimentos pré‐contratuais promovidos por entidades públicas.

Assim surgiram a Directiva n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro (denominada “Directiva recursos” ou “Directiva meios contenciosos”) e a Directiva n.º 92/13/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro (conhecida por “Directiva Recursos sectores excluídos”, respeitante à contratação pública nos sectores da água energia, transportes e telecomunicações) recentemente alteradas pela Directiva n.º 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007.

É importante, neste ponto fazer uma referência ao facto de que apesar, desta urgência ser exigida pelas directivas comunitárias, não deve ser entendida pelos juízes como uma “realidade imposta” (uma espécie de mal necessário). Pede-se assim aos juízes que vão mais longe e procurem compreender a sua razão de ser, para que a urgência declarada pela lei seja percebida como adequada à realidade da vida, e solicitada por ela.

Como tem vindo a ser afirmado, a urgência do contencioso pré-contratual não tutela apenas o interesse do autor numa decisão rápida, nem apenas o interesse da Administração numa decisão num curto espaço de tempo, mas tutela de facto, o interesse de todos- autor, Administração, contra-interessados, terceiros interessados no contrato, cidadãos em geral e a própria sociedade, em que haja uma decisão de fundo com celeridade. O que está em causa é então a necessidade de haver uma estabilidade no mais curto prazo de tempo sobre a legalidade dos actos proferidos nos procedimentos pré-contratuais, de maneira a que a economia funcione e que haja uma confiança de todos os intervenientes na legalidade dos contratos celebrados (não apenas na perspectiva da União Europeia de garantir a construção do mercado interno mas numa perspectiva mais ampla de funcionamento do próprio sistema económico.

Pretende-se com isto, viabilizar um mercado de contratação pública são e transparente, em que a concorrência funcione de forma efectiva e as empresas tenham reais condições de igualdade de se tornarem co-contratantes da Administração, distinguindo-se apenas pelo seu mérito.

I-                   Enquadramento Jurídico / Fundamento

O contencioso pré- contratual faz parte do meio processual das acções urgentes. Os processos urgentes vêm previstos no artigo 36º do CPTA, nomeadamente, o que nos interessa, a alínea c) do número 1 do mesmo artigo. Quanto à tramitação do contencioso pré-contratual esta vem prevista no artigo 100º e seguintes do mesmo diploma.

A urgência do contencioso contratual é uma urgência que nos é imposta de fora. Nesta matéria o legislador nacional tem pouca margem de liberdade: por imposição da União Europeia ( Diretiva-Recursos, directiva nº 89//665/CEE) tem de prever uma tramitação mais célere, pelo menos, para o contencioso pré-contratual de quatro tipos de contratos. São eles: Contrato de empreitada de obras pública; de concessão de obras públicas; de concessão de serviços públicos; de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.

O fundamento desta celeridade prende-se por uma lado, como já referi pela imposição da própria União Europeia, por outro pela segurança jurídica e salvaguarda da estabilidade do contrato. Na medida em que as dúvidas, a existirem deverão ser resolvidas antes do contrato ser celebrado, pois as mesmas implicariam a invalidade do contrato, reflectindo-se esta invalidade nas partes. Ou seja, por um lado promove-se a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada e em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas, e por outro garantir o inicio rápido da execução dos contratos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados, dando assim protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa tal como aos interesses dos contratantes.

II-                Objecto

Como já referi, este meio processual visa a impugnação ou a condenação à pratica de actos administrativos relativos à formação de quatro tipo de contratos ( referidos no ponto I). Para além disto, esta impugnação pode ainda recair sobre actos equiparados.  O Art.º 103 CPTA estende o âmbito de aplicação deste regime a actos jurídicos que não são actos administrativos pré-contratuais, mas que o CPTA equipara, para estes efeitos, a esses actos – cfr. os n.º 1 como é o caso do caderno de encargos, o programa do concurso ou qualquer outro documento conformador do procedimento de formação do contrato.

2. Caso em que o contrato Já foi celebrado

Caso seja entretanto celebrado o contrato, o objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do próprio contrato, embora apenas quanto às invalidades deste que derivem de invalidades do procedimento pré-contratual.

III-             Prazos

O prazo para a apresentação do pedido é agora de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, do conhecimento do acto artigo 101º CPTA. Os interessados são qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais.

Convém ainda referir, neste ponto, que antes deste prazo, o mesmo era ainda mais curto, tendo como limite de propositura da acção 15 dias, o que na pratica levantava vários problemas como a falta de acesso a recorrer aos tribunais, uma vez em que não se admite o uso alternativo do pedido de impugnação do ato no prazo normal. Esta realidade gerava na prática situações de desprotecção.

Questão Doutrinária

No artigo 101º do CPTA, surge-nos uma questão que remete para uma divergência doutrinária, questão essa que se prende com o prazo para a impugnação de actos administrativos nulos.

Presente nesta querela doutrina encontramos por um lado, a posição da doutrina maioritária que se mostra contra este prazo efémero de um mês, alegando para o efeito a própria descaracterização do sistema, uma vez que a nulidade tem como característica o facto de poder ser invocada a todo tempo.Seria de facto melhor que os actos nulos pudessem ser impugnados a todo o tempo (ou, pelo menos, dentro de um prazo alargado). De qualquer forma, a nulidade pode ser sempre invocada pelos interessados e conhecida pelos tribunais (não há sanação pelo decurso do tempo, como se sabe), desde que não se tenha em vista com isso a declaração da nulidade do acto. O prazo de 1 mês vale igualmente para os pedidos de condenação da entidade competente à prática do acto devido – com afastamento do prazo de um ano do art. 69.°, n.° 1, do CPTA –, contando-se a partir da notificação (ou do conhecimento) do acto de recusa ou do decurso do prazo legal estabelecido para a emissão do acto ilegalmente omitido. No caso de tardar a adjudicação, temos dúvidas se o prazo começa a contar do termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas (ver art. 76.º, n.º 1, parte final, do CCP) ou, antes, do indeferimento do (ou da falta de resposta ao pedido.

Por outro lado, ainda nesta questão do prazo para a arguição da nulidade, temos a Jurisprudência acompanhada também pelo Professor Rodrigo Esteves de Oliveira, posição esta que é a consequência da aplicação prática dos Tribunais Administrativos.

Acórdão TCA do Sul, de 12.01.2006, Proc. n.º 1213/05

·         “[…] a fixação deste prazo curto sempre que esteja em causa a impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos mencionados no nº 1 do art.º 100º. do C.P.T.A. se deveu à intenção do legislador de consagrar a sua especial natureza urgente e de lhe conferir eficácia e celeridade, de forma a que, aquando da celebração do contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e a legalidade da Administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido. Assim, perante a intenção legislativa de conferir uma tutela eficaz e célere, não se compreenderia que a acção pudesse ser interposta a todo o tempo. Por outro lado,não distinguindo o art.º 101º., do CPTA, o prazo de propositura da acção consoante o tipo de invalidade nulidade ou anulabilidade em questão e sendo subsidiária a remissão operada pelo art.º 100º., nº 1, para os arts.º 50º. a 65º. do CPTA, deve-se concluír que a aplicação do nº 1 do art.º 58º. foi afastada por aquele art.º 100.º que já regula a matéria daquele constante. Assim, porque o referido prazo de 1 mês se aplica imperativamente em todos os casos, independentemente do tipo de invalidade de que o acto padeça […]."

IV-             O efeito suspensivo automático

A principal alteração introduzida em 2015 a este processo urgente foi o facto de este passar a incorporar como regra o efeito suspensivo automático dos actos pré-contratuais impugnados e do contrato, se já celebrado. No entanto, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, invocando que o diferimento da execução seria “gravemente prejudicial para o interesse público” ou “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos” ou seja devera ter se em vista uma proporcionalidade entre o efeito da suspensão com os dos possíveis danos ou efeitos lesivos. Veja-se para o efeito o artigo 103º-A CPTA.

O código consagra, ainda, a possibilidade de adopção de medidas provisórias, como prevenção do risco de, no momento da sentença, haver uma situação de facto consumada e constituída ou tornar-se impossível a retoma do procedimento pré-contratual.

Trata-se de uma tramitação como incidente processual e que tem em conta a mesma lógica de proporcionalidade de danos, já referida.  A atender à ratio deste meio processual, parece assegurar-se, deste modo, uma tutela efectiva de uma situação jurídica, que se considera urgente, e que apenas se conseguirá assegurar através do recurso a um meio urgente. Tratando-se de procedimentos pré-contratuais, é fácil perceber a importância destas medidas, uma vez que asseguram a suspensão do efeito do ato impugnado, sem necessidade de aguardar pela decisão de mérito da causa, e a adopção de medidas, que impedem que o processo de formação do contrato se torne impossível.

Em forma de conclusão, após o que aqui foi exposto, é dedutível a existência de situações jurídicas carecidas de tutela. Como tal, creio que estão criados os meios para garantir esta mesma tutela dando-lhe eficácia e a necessária celeridade.

Bibliografia:

·                     ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina

·                     ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 2012, Almedina

·                     ESTEVES, Rodrigo de Oliveira, O Contencioso Urgente da Contratação Pública (Artigo)

Verónica Santos                   Número:22007