A arbitragem é o método de resolução
de litígios que corresponde ao exercício da função jurisdicional
pelos próprios interessados. A função jurisdicional não é
exclusiva dos tribunais estatais, no entendimento do Professor Cabral
de Moncada (e assim entendeu, também, o Tribunal Constitucional, nos acórdãos n.ºs 506/96 e 114/98) e a arbitragem é exactamente uma demonstração desta
afirmação, na medida em que permite aos particulares submeter a
decisão do litígio a árbitros, desde que não se reporte a
direitos indisponíveis e tão-pouco esteja exclusivamente atribuída
a um Tribunal Judicial. Os tribunais arbitrais encontram-se
expressamente previstos na nossa Constituição, no número 2 do
artigo 209.º, podendo daqui retirar a importância desta figura,
enquanto elemento do nosso sistema.
O Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (doravante, CPTA) prevê expressamente a arbitragem
(cfr. Art. 180.º ss) pelo que se torna irrefutável a relevância
que esta figura tem vindo a adquirir, no desenvolvimento do nosso
contencioso administrativo. Não há impedimento algum relativamente
à arbitragem de actos administrativos, com a condição de ser
prevista por lei especial.
Falamos na crescente relevância que a
jurisdição arbitral tem vindo a ganhar no nosso contencioso
administrativo uma vez que nem sempre lhe foi conferido um poder tão
amplo como é agora, sendo que anteriormente se encontrava limitada
pelo chamado “contencioso por atribuição” ou “por vontade do
legislador”, limitativo da competência arbitral às questões
relativas aos contratos administrativos e responsabilidade civil
extra-contratual por actos de gestão pública. Estando limitada a
estas matérias, podemos concluir que o “contencioso por natureza”
se encontrava excluído do seu âmbito de jurisdição, que é o que
se reporta à validade de actos administrativos e regulamentos —
tal não é o caso na actualidade, como se pode retirar, desde logo,
da alínea c), do número 1, do artigo 180.º do CPTA.
Consideramos, efectivamente, que com a
revisão de 2015 o legislador veio consagrar uma cláusula geral no
que toca à arbitralidade em matéria de actos administrativos, uma
vez que na redacção anterior do diploma podia ler-se, na sua alínea
a) que podia ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de
questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de de
actos administrativos relativos à respectiva execução;
e a alínea c) reportava-se a questões relativas a actos
administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua
invalidade, nos termos da lei substantiva.
Ora, com a revisão de 2015, veio consagrar-se uma alínea c)
notoriamente mais ampla, mantendo o respeito pela lei (uma vez que
dispõe relativamente a questões respeitantes à validade
de actos administrativos, salvo determinação legal em contrário).
Ademais, como decorre do número 1 do mesmo artigo, que se manteve
inalterado pela revisão do Código, sem prejuízo do
disposto em lei especial, o que
significa que, para além destes aspectos expressamente decorrentes
do artigo 180.º, ainda são tomados em consideração os aspectos
que eventualmente decorram de lei especial. Podemos concluir daqui
que, hoje, a arbitragem é admitida no “contencioso por natureza”,
sendo tida como um instrumento próprio da resolução de litígios.
Note-se, contudo, que havendo contra-interessados, só admitimos a
arbitragem mediante consentimento destes, como decorre do número 2
do artigo 180.º.
Como
já pudemos verificar, a artbitragem tem vindo a adquirir uma
relevância crescente em sede do contencioso administrativo, todavia,
a lei continua a ser restritiva no que toca a este instrumento.
Efectivamente, não é admissível a constituição de tribunais
arbitrais para o contencioso de certos actos administrativos
produzidos no seio da relação contratual, os denominados “actos
destacáveis do procedimento pré-contratual”, no entendimento dos
Professores Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, que
entendem que na alínea a) do n.º 1 do art. 180.º do CPTA
não se inclui a arbitragem relativamente (…) a actos destacáveis
do procedimento pré-contratual com a consequência processual de o
tribunal arbitral ter de sobrestar no seu conhecimento sobre tais
actos. Consideram os autores que
tal resulta necessariamente da letra da lei, embora à
custa do alcance geral do direito fundamental do acesso à justiça
(in:
Comentário ao Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, 2.ª edição,
Coimbra, 2007). Daqui resulta que a letra da lei, embora bastante
mais ampla do que outrora, continua a não permitir que se chegue a
todos os actos administrativos contratuais, como é o caso dos
pré-contratuais. Com a alteração do CPTA, esta questão perdeu
parcialmente a sua actualidade, embora só até certo ponto. A
consagração do número 3 do artigo 180.º estabelece que a
impugnação de actos administrativos relativos à formação de
contratos pode ser objecto de arbitragem,
embora o faça em termos restritivos, como resulta do mesmo número
do artigo. Assim, não está totalmente excluído do âmbito da
arbitragem o contencioso pré-contratual, porquanto o legislador
revela novo entendimento sobre a matéria, dado que na versão
anterior do mesmo diploma, era omisso quanto a esta matéria.
Contudo, consideramos que o CPTA estabelece condições assaz
restritivas para que haja lugar a arbitragem no contencioso
pré-contratual, pelas condições que precisam de se verificar, como
decorre deste artigo, no seu número 3 e é por isso que consideramos
que esta questão suscitada pelos Professores apenas em parte perdeu
a sua actualidade — na medida em que é possível haver arbitragem
neste âmbito, mas precisam de se verificar os pressupostos que a lei
prescreve.
Cabe agora fundamentar o que nos leva a
considerar que, através da revisão de 2015, foi integrada no CPTA
uma cláusula geral no que toca a arbitralidade em matéria de actos
administrativos. Na redacção anterior deste diploma, verificava-se
uma limitação neste âmbito imediatamente na alínea c) do artigo
180.º/1, porque apenas se admitia arbitragem com fundamento no
mérito (pois estavam excluídos os casos em que o fundamento de
revogação dos actos administrativos fosse a sua invalidade). Não
obstante, em 2015, a situação é diversa. Com efeito, apenas se
excluem situações indisponíveis por disposição legal, como
resulta do 180.º/1/c) in fine.
Consideramos esta alteração extremamente significativa na medida em
que confere uma maior amplitude ao âmbito da arbitragem, pois estão
aqui englobadas não só questões de mérito, mas também questões
de invalidade (como, aliás, o preceito dispõe expressamente). Esta
alteração do CPTA veio clarificar, em grande medida, o efeito útil
do artigo porquanto na sua redacção anterior era mais dúbio.
Parecia possibilitar a arbitragem quando o acto em causa fosse
válido. Sendo válido, o acto apenas pode ser revogado se não for
constitutivo de direitos, portanto, não sendo constitutivo de
direito em princípio será desfavorável ao particular e é por isso
que este último pretende a sua revogação. Permitia-se, desta
forma, a arbitralidade de actos desfavoráveis ao particular.
Situação diversa se verifica na actual redacção do artigo, uma
vez que a condição que agora se estipula é apenas que não seja
contrário à lei. Assim sendo, está abrangido o fundamento da
invalidade e, consideramos que, intrinsecamente, também o fundamento
em mérito, uma vez que tal resultava já da anterior redacção do
Código, pelos motivos já explanados, e consideramos que seria um
retrocesso excluir este fundamento da arbitralidade.
Em suma, os
tribunais arbitrais têm vindo a ganhar crescente relevância em sede
do contencioso administrativo. Essa manifestação encontra-se
espelhada pela redacção de 2015 do CPTA, onde o legislador
demonstra o seu entendimento no âmbito desta matéria, que se
afigura bastante mais amplo. Verifica-se, com efeito, uma tendência
no sentido de atribuir cada vez maior relevância aos tribunais
arbitrais que desempenham, hoje, um papel fulcral entre nós. A
evolução da competência dos tribunais arbitrais tem-se verificado
no sentido de conferir poderes cada vez mais amplos a estes
tribunais, tornando-se, assim, órgãos indispensáveis do nosso
ordenamento.
Manuel Mota
22034
Manuel Mota
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