Enquadramento
Após
a Reforma do Contencioso Administrativo de 2015, é possível
identificar como formas de processo, a ação administrativa (artigo
37º e seguintes CPTA) e os processos urgentes (artigo 97º a 111º
do CPTA). No que toca ao tema em apreço, compete, em primeiro lugar,
referir que o processo cautelar, é integrado no Código de Processo
nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), como um processo
provisório e urgente.
Os
processos cautelares têm o seu regime discriminado nos artigos 112º
a 134º do CPTA, decorrem seguindo a forma de processos urgentes,
tendo em conta o disposto no artigos 35º nº1 e 36º nº1 alínea f)
do CPTA e têm como objetivo, assegurar a utilidade da sentença a
proferir num processo declarativoi,
pelo que cumpre, desde já, referir que o processo cautelar depende
da existência de um processo principal, sob pena de caducar ou se
extinguir (artigo 123º nº1 CPTA).
É
de importante relevo a tutela constitucional deste processo urgente e
provisório, plasmado no artigo 268º nº4 da Constituição da
República Portuguesa, que se refere à tutela jurisdicional
efetiva dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos
administrados, consagrada pelo Direito Fundamental de Acesso à
Justiça Administrativa.
Características
das Providências Cautelares
Através
da análise do regime jurídico dos processos cautelares, é possível
identificar três características que sobressaem na definição do é
uma providência cautelar.
O
artigo 112º do CPTA, define o que são providências cautelares,
pelo é possível identificar logo neste primeiro preceito, uma das
características destas providências, a instrumentalidade.
Diz-nos o nº1 do artigo 112º do CPTA, que quem tenha legitimidade
para intentar um processo principal, pode solicitar
providências cautelares,
“que se mostrem adequadas a
assegurar a utilidade da sentença a proferir”ii,
o que é uma clara demonstração da instrumentalidade das
providências cautelares, dado que se retira que a adoção de
uma providencia cautelar depende da prévia existência de um
processo principal (artigo 113º nº1 do CPTA).
Pode
ser intentada conforme o disposto no artigo 113º
nº1 do CPTA, que indica que o processo cautelar pode ser interposto
como preliminar, sendo instaurado anteriormente ao processo
principal, ou como incidente do processo principal, sendo intentado
após a instauração do processo respetivo. ou
seja, é necessário que seja intentada uma ação administrativa, no
caso do Direito Processual Administrativo, para fazer valer a
existência da providência cautelar, sob pena de esta caducar ou
extinguir, nos termos do que é disposto no artigo 123º
nº1 do CPTA.
Outra
das características é a provisoriedade.
Esta característica pode ter dois sentidos: em primeiro lugar, e
tendo em conta o que consta do artigo 124º do CPTA, que retrata a
provisoriedade das providências cautelares, indica que a decisão de
adotar ou recusar a providência cautelar pode ser revogada ou
alterada (artigo 124º nº1 do CPTA), pelo que se deve ter em conta o
disposto no artigo 124º nº3 do CPTA. Segundo MÁRIO AROSO DE
ALEMIDA, nesta avaliação se encontra presente o critério do
fumus
boni iurisiii
que
releva na ponderação realizada pelo juiz.
No
entanto, cabe identificar o outro sentido desta característica, que
se reporta ao facto de a providência cautelar não poder antecipar,
a título definitivo, a decisão que irá ser tomada no processo
principal, de forma a que já não possa ser alvo de alterações,
pelo deve ser feita a ressalva de que o objeto do processo principal
e o do processo cautelar diferem, por desempenharem funções
distintas. A
decisão
que é tomada na providência cautelar requerida, não afeta em
definitivo a decisão do processo principal, nem não é adotada uma
decisão definitiva irreversível, dado que a decisão tomada no
processo principal pode ser incompatível com a decisão provisória
tomada no processo cautelar.
A
última das características das providências cautelares a ter em
conta, é a sumariedade.
Dada a tramitação
simplificada e célereiv
do processo cautelar, cabe ao tribunal realizar um juízo sumário
dos factos apresentados, avaliando se estes relevam para conferir (ou
não) a tutela cautelar.
Critérios
Gerais de Atribuição de Providências Cautelares
Aquando
da decisão da adoção de providências cautelares, o juiz deve
atender a critérios gerais que se encontram plasmados no CPTA.
O
mais importante dos critérios é o periculum
in mora,
que como adiante será entendido, serviu de mote para esta análise
do regime dos processos cautelares.
Segundo
o critério do periculum in mora,
deve ser decretada uma providência cautelar sempre
que “haja fundado receio da constituição de uma situação de
facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação
para os interesses que o requerente visa assegurar no processo
principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular
nesse processo venha a ser julgada procedente” (artigo 120º nº 1
do CPTA), devendo a pretensão do requerente ser recusada nos termos
do artigo 120º nº2 do CPTA.
Outro
critério presente no CPTA, reconduz-se ao Fumus boni iuris
ou
critério da aparência do bom direito, que se
encontra consagrado no artigo 120º nº 1 parte final do CPTA,
nomeadamente quando refere que “ seja provável que a pretensão
formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada
procedente”.
A
adoção ou rejeição das providencias cautelares depende, então,
de que seja ou não evidente
a pretensão do requerente. Nas palavras de MIGUEL PRATA ROQUE “será
suficiente um juízo
de verosimilhança que não detete
a existência
manifesta
da falta de fundamento da pretensão
principal para que o juiz se sinta processualmente confortado para
decretar a providencia cautelar”v.
É
com a aplicação deste critério se consegue
evitar situações de abuso da tutela cautelar.
Encontra-se
estabelecido no artigo 120º nº2 do CPTA o último critério geral
de atribuição de providências cautelares, que é designado pela
doutrina como critério
de ponderação de interesses,
quando este indica que “a adopção da
providência ou das providências é recusada, quando, devidamente
ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos
que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que
podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou
atenuados pela adoção de outras providências.” realizando-se
assim um juízo de comparação de valor relativo tendo em conta os
interesses contrapostos na ação, introduzindo uma cláusula de
salvaguarda que não é instituída por nenhum dos outros critérios.vi
Desta
forma, conclui-se que a providência poderá ser recusada quando se
entenda que a atribuição da providência irá provocar danos
superiores ao que se pretende evitar com a adoção da providencia
cautelar, devendo atender-se ao princípio da proporcionalidade.
O
Periculum in Mora
no Decretamento Provisório
Segundo
MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o decretamento provisório de providências
cautelares (artigo 131º do CPTA), consiste numa tutela cautelar de
segundo grau para evitar o periculum in mora do próprio
processo cautelar, sendo concedido no início deste.vii
O
mecanismo instituído pelo artigo 131º do CPTA, que dá lugar a um
incidente no processo cautelar, é utilizado quando
surgem “situação
de especial urgência”viii
e
permite
antecipar o decretamento de uma providencia cautelar, evitando danos
que possam ocorrer na pendência
da providenciaix
estabelecendo-se
desta forma, nas palavras de MIGUEL
PRATA ROQUE uma
“via cautelar urgentíssima”x,
dado
que é decretada no prazo de 48 horas no despacho liminar (Cfr.
Artigo 131º nº1 parte final do CPTA), podendo ainda ter lugar
durante a pendência do processo, devido a alteração superveniente
dos pressuposto de facto ou de direito, segundo o artigo 131º nº2
do CPTA.
Deve
desta forma, o
artigo
131º do
CPTA,
reportar-se à especial vulnerabilidade
do objeto,
nomeadamente quando se verifiquem
situações
irrepetíveis,
estejam
em causa
bens infungíveis,
inadiáveis,
tendo em conta a própria
natureza da pretensão
em juízo,
ou lesão
iminente e irreversível
do objeto
ou da situação
litigiosaxi.
Tendo
em conta o entendimento de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, o
periculum
in mora
no âmbito do decretamento
provisório tem de ser qualificado,
reportando-se à morosidade, não do processo principal, mas do
próprio
processo cautelarxii,
tendo
em consideração o perigo
se nada ser
feito de imediato e
consequente lesão
iminente.
O
decretamento provisório de providências cautelares tem a
particularidade de não ser passível de impugnação (artigo 131º
nº4 do CPTA).
BIBLIOGRAFIA
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ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, Almedina
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ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina
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ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 2012, Almedina
-
HENRIQUES, Sofia, A Tutela Cautelar Não Especificada no Novo Contencioso Administrativo Português, 2006, Coimbra Editora
-
ROQUE, Miguel Prata, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, 2005, Almedina
-
SERRA, Manuel Fernando dos Santos, “Breve Apontamento sobre as Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo” in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, Volume II, 2006, Coimbra Editora
iCfr.
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013,
Almedina, p. 437
iiCfr.
Artigo 112º nº1 do CPTA
iiiCfr.
ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do Processo nos Tribunais
Administrativos, 2005, Almedina p. 316
ivCfr.
ROQUE, Miguel Prata, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar
Administrativa, 2005, Almedina p.53
vCfr.
ROQUE, Miguel Prata, Reflexões
sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, 2005, Almedina p.
68
viCfr.
ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina,
p. 479
viiCfr.
ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2013, Almedina,
p. 452
viiiCfr.
ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo
Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005,
Almedina p. 327
ixCfr.
HENRIQUES, Sofia, A Tutela Cautelar Não Especificada no Novo
Contencioso Administrativo Português, 2006, Coimbra Editora p.121
xCfr.
ROQUE, Miguel Prata, Reflexões
sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, 2005, Almedina
p.57
xiCfr.
HENRIQUES, Sofia, A Tutela
Cautelar Não Especificada no Novo Contencioso Administrativo
Português, 2006, Coimbra Editora p. 121
xiiCfr.
ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo
Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005,
Almedina p.327
Ana Catarina Cruz nº 20917
Subturma 7
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