A Arbitragem no Novo Código Procedimento dos Tribunais Administrativos. A Ampliação dos Litígios de Direito Público Sujeitos a Arbitragem.

Neste comentário proponho-me a abordar a ampliação dos litígios de Direito Público sujeitos a arbitragem, pois este foi na atual reforma um parâmetro que sofreu um definitivo alargamento entre outras alterações do regime arbitral que foram igualmente importantes, mas primeiro acho por bem fazer um apanhado de alguns assuntos essenciais e preponderantes no que se refere ao tema geral de arbitragem administrativa.

A arbitragem quanto a litígios que envolvem a Administração Pública e privados tem em termos de processo vantagens e desvantagens, sendo que nos “Estudos em Memoria do Concelheiro Artur Maurício” (pagina 697 e seguintes) o professor Sérvulo Correia elenca algumas. Como o facto supostamente desvantajoso de em Portugal existir um preconceito e até uma certa desconfiança relativamente ao processo arbitral, em litígios que envolvam a administração, isto porque cai sobre os árbitros uma desconfiança de que tendem a favorecer os privados em detrimento da Administração, o que concretamente não é verificável mas que apesar disso não pode ser completamente posto de lado pois em certos casos nada previne que isso aconteça na realidade. O mesmo é referido de semelhante forma por Margarida Olazabal Cabral no seu recente artigo “A Arbitragem no Projeto de Revisão do CPTA” na revista “JULGAR” Nº26 - 2015.

Outro problema da opção pelo meio arbitral é na ótica de Sérvulo Correia a ausência de mecanismos que assegurem a coerência jurisprudencial, isto resulta do facto de os tribunais arbitrais não estarem integrados numa estortura hierárquica e terem um período de vida curto o que faz com que não haja uma cultura jurisprudencial contínua. Contudo apesar disto é certo que os árbitros terão e têm certamente em apreço noa ato de decidir as decisões jurisprudenciais na matéria e relativa a casos análogos apesar de o contrário poder acontecer, o facto de as decisões só poderem ser impugnadas com base no novo Código Procedimento dos Tribunais Administrativos (CPTA) nos termos do artigo 185º-A que remete para o regime da Lei de Arbitragem Voluntaria (LAV) o que restringe a capacidade de contestar a decisão face aos Tribunais Administrativos também não se traduz numa mais-valia.

Outra desvantagem na esteira de Sérvulo Correia seria a não publicidade das decisões arbitrais levando a que o acesso público às decisões dos tribunais arbitrais fosse vedado. Ora isto era visivelmente uma desvantagem crucial na arbitragem administrativa pois sendo a Administração uma entidade pública e do interesse de todos os cidadãos não deveria ser de qualquer modo vedado o acesso a decisões em cede arbitral nas quais a Administração fosse parte. Felizmente este já não será o caso a partir do momento em que o novo CPTA entrar em vigor, pois no sei artigo 185º-B o código prevê que “As decisões proferidas por tribunais arbitrais transitadas em julgado são obrigatoriamente publicadas por via informática, em base de dados organizada pelo Ministério da Justiça” isto é imensamente relevante pois como refere Margarida Olazabal Cabral nos seus já referido artigo onde se pode ler “A transparência da decisões arbitrais permitirá desse logo aquilatar da respetiva qualidade e imparcialidade. Permitirá, espera-se, afastar a ideia de que estes tribunais desfavorecem ilegitimamente as entidades públicas” o facto de ser também criada essa base de dados informática irá ajudar a resolver o problema atrás referido de os tribunas não terem uma corrente jurisprudencial o que passara a existir no mento em que as varias decisões passem a ser de acesso pulico.

Por sua vez no que diz respeito a vantagens da arbitragem administrativa Sérvulo Correia também as refere no artigo que já foi acima enunciado. Pois bem, para o Professor o facto de a arbitragem ajudar ao descongestionamento dos Tribunais Administrativos é uma vantagem só por si, pois ajuda a que o lotado sistema público seja aliviado em pequena, mas mesmo assim significativa, medida de alguns processos que de outro modo seriam muito morosos e dispendiosos, mas também se traduz numa vantagem a abertura ao sector privado de algumas atividades públicas o que por um lado também é visto como uma forma de democratização do sistema levando a uma participação direta dos cidadãos e um repartir de responsabilidade entre o Estado e a sociedade.

O facto de na arbitragem as partes terem a capacidade de eleger os árbitros é também uma mais-valia inequívoca pois cada parte pode escolher o seu árbitro a seu bel-prazer o que possibilita também a escolha de especialistas de renome e com capacidades reconhecidas na área em litígio para que a solução seja a mais esclarecida possível, o Professor Sérvulo Correia refere ainda que a flexibilidade do processo arbitral presente na LAV ajuda a que o processo se adapte às especificações do caso. O facto de a arbitragem ser muito mais rápida que a via administrativa também é um fator muito atrativo.

Por sua vez e mais especificamente em relação a litígios de direito público sujeitos a arbitragem, o novo CPTA trouxe uma significativa ampliação dos litígios que agora podem ser sujeitos ao processo arbitral. No que concerne a esta ampliação a mudança preponderante foi o novo artigo 180º que mudou profundamente em relação à versão ainda em vigor.

Atualmente o CPTA admite arbitragem relativamente a contratos e aos atos relativos à execução desse mesmos contratos, tal como a atos administrativos “que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade” e permite ainda a arbitragem em sede de responsabilidade civil extracontratual, como Margarida Olasabal Cabral escreve no artigo acima referido. Ora é aqui e mais precisamente no que se refere aos atos, que o alargamento do novo CPTA é mais relevante, pois o novo artigo 180º estende a possibilidade de constituir um tribunal arbitral não só relativamente a atos relativos à execução de contrato ou atos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade mas também, como está explicito na alínea “c” do artigo 180º, a “questões respeitantes à validade de atos administrativos, salvo determinação legal em contrário”.

Até ao novo regime apenas podiam ser constituídos tribunais arbitrais para julgar atos que não constituíssem direitos, era como Margarida Olazabal Cabral escreve no artigo já referenciado: ”aquilo que o CPTA parece hoje permitir é uma arbitragem que não respeita a questões de validade ou invalidade mas apenas a questões relativas à conveniência, ao mérito de atos administrativos” sendo que a partir do momento que o novo CPTA entre em vigor estarão também abertos à arbitragem os litígios que envolvam a validade dos atos administrativos com exceção daqueles que lhes estão vedados por lei, tal como no caso da LAV para o qual o regime da arbitragem do CPTA remete frequentemente, sendo que a LAV no seu artigo 1º Nº1 estabelece: “Desde que por lei especial não esteja submetido exclusivamente aos tribunais do Estado ou a arbitragem necessária, qualquer litígio respeitante a interesses de natureza patrimonial pode ser cometido pelas partes, mediante convenção de arbitragem, à decisão de árbitros”.

Apesar de este alargamento dos litígios ser talvez a mudança mais relevante no artigo 180º do CPTA, é de referenciar que na alínea “a” do Nº1 foi incluído no texto relativamente aos contratos a especificação de “anulação ou declaração de nulidade” já na alínea “b” para além da responsabilidade civil extracontratual e direito de regresso foram ainda adicionadas as “indemnizações devidas nos termos da lei” tal como foi adicionada uma nova alínea “d” que antes não existia relativamente a relações jurídicas de emprego público desde que não estejam em causa direitos indisponíveis e acidentes de trabalho ou doença. No que toca ao Nº 2 do artigo 180º o texto mudou mas o resultado continua a ser basicamente o mesmo, referindo que no caso de haver contra interessados o litígio só pode ser decidido no meio arbitral com o consentimento destes. O Nº3 também é um número que antes não existia tratando-se de uma ressalva no caso dos atos administrativos relativos à formação de contratos, ou seja referente ao contencioso pré-contratual do artigo 100º do CPTA.

O novo CPTA também estabelece limites à arbitragem no artigo 185º, que estabelece que estão vedados à arbitragem litígios que versem sobre, “responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função politica e legislativa ou da função jurisdicional” e ainda nos litígios sobre questões de legalidade “os árbitros decidem estritamente segundo o direito constituído, não podendo pronunciar-se sobre a conveniência ou oportunidade da atuação administrativa, nem julgar segundo a equidade”. Este artigo visivelmente vem preencher a disposição da alínea “c” do artigo 180º (já referida) quando se lê “ salvo determinação legal em contrário.

Conclusão

Por fim e após me debruçar sobre esta matéria e sobre as alterações que lhe foram feitas concluo que a arbitragem é uma via bastante relevante no meio do contencioso administrativo pois as vantagens são muitas desde a celeridade à capacidade das partes em escolherem os árbitros que iram tomar uma decisão sobre o caso, o que como já foi referido, no princípio, com base na opinião do Professor Sérvulo Correia, faz com que os decisores possam ser especialistas nas áreas em litígio dando origem a decisões muito mais esclarecidas e justas para ambas a partes. A arbitragem também tem a benesse de ajudar no descongestionamento do sistema contencioso administrativo. Por fim no que concerne ao alargamento que o novo CPTA irá impor a partir do momento que entre em vigor em matéria de arbitragem, tudo me faz crer que é um avanço jurídico relevante na medida em que dá mais formas de resolução de litígios em matérias antes vedadas às partes, dando-lhe mais possibilidade e liberdade de escolha na forma de litigação que querem seguir. O alargamento do leque de matérias sobre as quais os tribunais arbitrais podem decidir vai retirar ainda mais peso processual dos Tribunais Administrativos e consequentemente resultando em processos menos longos. Quanto às matérias agora passiveis de decisão arbitral não vejo razão para discordar da decisão que o legislador tomou em liberta-las do meio estritamente administrativo, uma vez que não é posto em causa nenhum direito ou função administrativa. Finalizando acho que o facto de ao abrigo do novo CPTA as decisões arbitrais terem de ser obrigatoriamente publicadas é um passo importantíssimo na fiscalização da legalidade das decisões tomadas resultando num sistema mais transparente e credível.

Miguel Pereira
Aluno: 22466
Sub-turma 7, 4º Ano